詹某全涉嫌职务侵占、挪用资金罪,中山刑事律师彭磊团队善用刑事合规思路,两个罪名获轻判

发布时间:2022-08-23 13:37:58 浏览:1404次 案例二维码

【辩护思路和要点】

这个案件是股东之间争夺公司控制权所引发的,公司的小股东认为大股东侵占和挪用公司资金,进而进行刑事控告。虽然嫌疑人不认罪,但辩护人评估了案件事实和证据以后,建议针对大多数事实做量刑辩护,同时争取部分事实不被认定,所以案件的辩护思路确定为量刑辩护。确定了量刑辩护思路以后,审查起诉阶段的重点就是与检察官谈认罪认罚,并按照刑事合规不起诉的思路与检察官进行沟通,最终争取到对詹某全轻判的结果。

案情简介

詹某全和詹某峰是兄弟关系,詹某峰是Z市某立房地产有限公司(以下简称“某立公司”)的大股东,持股51%,其中25.5%是代詹某全持有,詹某全是公司的实际控制人。

公安机关认为,詹某全在实际控制公司期间,侵占公司450万元资金,挪用公司约1200万元资金,其中227万元代詹某峰向法院支付执行款,所以詹某峰也被认定为挪用资金罪的共犯。

在侦查阶段,詹某全一直不认罪(事实和罪名),辩护人也一直按照他的思路做无罪辩护。案件移送审查起诉后,经过详细阅卷,辩护人认为起诉意见书中的四宗犯罪事实是可以成立的,但其中两三宗事实可以做无罪辩护。辩护人做了详细的量刑分析报告,初步预测两个罪名数罪并罚后的刑期在十年左右。

虽然詹某全对自己的行为颇多辩解意见,但综合分析案件证据,辩护人认为其辩解意见并不能说服检察官和法官。为了说服詹某全接受辩护思路,辩护人前后十几次会见他,在充分沟通后,基本上确定了量刑辩护的思路,并将主要的精力放在争取量刑情节方面。

由于本案是两个小股东控告引发,辩护人建议犯罪嫌疑人家属全力争取被害人谅解,化解案件的社会矛盾。弟弟詹某峰取保在外,与两名小股东的沟通一直比较顺畅,在双方律师的推动下,经过多轮谈判,最终签订了和解协议。詹某全不但将所有被指控挪用和侵占的资金归还公司,而且股东之间也就公司管理、财务审批等问题达成一致意见。

另一方面,辩护人也着重向检察官陈述了房地产公司目前面临的困境,由于楼市低迷,公司资金紧张,导致延迟办理房产证,公司开发的楼盘成为问题楼盘,公司经营面临重大困难。

在此基础之上,辩护人按照刑事合规不起诉的思路,向检察院提交了完整的企业刑事合规整改资料。虽然本案最终由于时间原因没有成为本市第一个刑事合规不起诉案件,但是检察官基本上认同了刑事合规整改的思路,最终对詹某全的起诉扣除了一宗300万挪用资金的指控,在此基础上签署了认罪认罚具结书,量刑建议是三至五年。

案件到了审判阶段以后,律师的辩护思路调整为协作辩护,即协助检察官,让合议庭最终能够采纳认罪认罚具结书的量刑建议,但针对其中一宗227万元挪用资金的事实,辩护人还是从性质认定的角度独立发表无罪辩护意见。最终,法院也采纳了该意见,认定借款227万元的事实不构成挪用资金罪,最终判处詹某全有期徒刑三年六个月。

控方指控

一、职务侵占罪

(一)2016年12月,时任某立公司董事长兼总经理的詹某全代表公司向债权人郝某借款人民币2500万元,月息利率1.4%。2017年7月,詹某全又代表公司向债权人关某借款人民币1500万元,月息利率1.5%。自2018年1月份开始,詹某全利用职务便利,谎称向关某、郝某借款的利息利率提高至2.2%,至2019年1月,导致公司多支付利息人民币369万元。詹某全将多出的该笔利息用于偿还个人债务。

(二)2016年,詹某全利用职务便利,以苗某促成郝某借款人民币2500万元给某立公司为由,谎称需要支付4%居间服务费给苗某(苗某实际的居间费用为人民币20万元)。某立公司按詹某全指示汇款后,詹某全私下要求苗某返回人民币80万元归其所有。

二、挪用资金罪

(一)2017年11月,詹某全伙同某立公司法定代表人詹某峰,利用职务便利,从公司账户挪用资金人民币227万余元代詹某峰偿还个人债务。

(二)2017年12月,詹某全利用职务便利,以某立公司在柬埔寨购买土地为由,从公司账户挪用资金人民币200万元归个人使用;2018年1月,詹某全又以同样理由,从公司账户挪用资金人民币450万元归个人使用。

检察院认为,詹某全利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额巨大,又挪用本单位资金归个人使用,数额巨大,应当以职务侵占罪、挪用资金罪追究其刑事责任。鉴于詹某全在提起公诉前将挪用的资金退还,可以减轻处罚。詹某全有坦白情节,可以从轻处罚。詹某全认罪认罚,可以从宽处理。建议判处詹某全有期徒刑三年至五年,并处罚金

辩护思路

一、詹某峰向公司借款227万元的事实,不宜认定詹某全构成挪用资金罪,更宜定性为股东向公司借款

(一)该笔借款符合公司财务支出审批流程,且进行及时入账

公诉人举证的房地产内部管理付款凭证及辩护人举证的记账凭证、其他应收款明细账证明,詹某峰向公司借款227万是由当时公司法务人员寇某发起,付款事由是“代詹某峰支付(2017)粤2072执xx号执行款”,经财务主管金某、董事长兼总经理詹某全审批同意支付,符合公司当时的财务支出审批流程,而且是在2017年11月借款当月进行财务入账,不存在任何隐瞒或后补入账的情况。

(二)詹某全审批詹某峰向公司借款227万与审批其他股东向公司借款的性质相同

公司其他股东同样存在向公司借款的情况。辩护人举证的用款请款单、收据及转账记录证明,公司股东邵某于2015年11月4日向公司借款70万用于支付法院执行费,用款请款单上也是由詹某全审批。

(三)詹某峰在借款前已告知股东邵某、鲍某,该笔借款已经过股东的同意

依据詹某峰的陈述,因邵某、鲍某尚欠其几百万元,收回邵某、鲍某拖欠的款项,完全足够支付法院的执行款。邵某、鲍某没有还款给詹某峰,但在电话中同意詹某峰先向公司借款。该辩解有詹某峰、鲍某、邵某签订的和解协议书相互印证,且符合常情常理。即便邵某、鲍某在询问笔录中否认其对詹某峰向公司借款知情,但应考虑到目前股东之间存在严重的矛盾,邵某、鲍某的陈述真实性存疑。根据存疑有利于被告人的原则,也应采信詹某峰的辩解,认定邵某、鲍某等股东同意詹某峰的借款。

(四)詹某全审批通过詹某峰向公司借款的行为属于正常履职,而非挪用资金

本案中,詹某全仅是作为伟立公司的总经理及董事长,审批通过股东詹某峰向公司的借款,属于正常履职行为。公司其他的支出,包括工程款支出、日常开支及其他股东借款,都是由詹某全审批后进行支出,不能仅因詹某全恰好系公司总经理及董事长,而据此认定审批通过借款即为利用职务便利实施挪用资金的犯罪行为。

(五)如该宗事实认定为挪用资金,则公司收取詹某峰的利息就属于不当得利,要予以返还

詹某峰已按年利率18%向公司支付了227万对应的借款利息181.6万元,如该宗事实认定为挪用资金,则公司收取的利息部分就属于不当得利,要予以返还。

同时,本案有银行转账汇款单、收据等书证证实,詹某峰于2021年7月30日已偿还借款的本金和利息。

综上,辩护人认为,该宗227万元的事实不宜认定詹某全构成挪用资金罪。

二、认定詹某全挪用300万元的事实不清、证据不足

(一)詹某全借款300万元履行了借款手续

根据詹某全的供述,出借人关某将借款本金转账给詹某峰,后詹某峰记错账号,将其中500万元转到詹某全私人账户,忘记转到公司使用的其个人账户,可见,詹某全并无积极主动要挪用公司资金的主观故意。其次,詹某全供述,其向公司提出借用300万元,后转回200万元给公司,其向公司提交的关某借款说明和詹某全借入借款说明均由财务打印,由其签名确认,等于办理了审批流程和借款协议书。虽然上述两份借款说明看似不太正规,但一是钱款本来就在詹某全处,无需像常规借款那样通过审批流程,再由财务将钱从公司转入其账户;二是詹某全本身就是总经理和董事长,无论是正规的审批流程,还是开具借款说明,其借款都能通过,故形式是否正规并非重点,重点是是否履行了借款手续且符合公司借款的财务制度。

(二)詹某全审批自己借款300万元符合公司财务制度,并非利用职务便利挪用公司的资金

本案中,财务金某的证言证实了詹某全在借款300万后,随即提交了借款说明,并有相关书证印证。詹某全作为公司总经理和董事长,其有权限审批任何股东包括自己向公司借款,不能因其审批自己的借款,就属于利用职务之便,挪用了公司的资金,而审批其他股东的借款,就属于民事行为。

综上,认定詹某全挪用300万元的事实不清,证据不足。

(注:第二点是审查起诉阶段的辩护意见,起诉书没有指控该宗300万元的犯罪事实)

三、本案有以下量刑情节

(一)詹某全自愿认罪认罚,并签署了认罪认罚具结书

詹某全在审查起诉阶段签署了认罪认罚具结书,在庭审中也承认起诉书指控的全部犯罪事实,依据《刑事诉讼法》第十五条的规定,可以从宽处理。

(二)詹某全已积极赔偿被害单位全部经济损失,并取得谅解,可以从轻、减轻处罚

詹某全已全额赔偿被害单位的全部经济损失,并取得被害单位及股东的谅解,根据《刑法》第二百七十二条第三款的规定,对于挪用资金的犯罪事实可以减轻处罚。根据《广东省高级人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)》第三条第十一款的规定,对于职务侵占罪的犯罪事实可以减少基准刑的40%以下。

(三)涉案挪用资金200万元及450万元的事实,已得到公司事后确认为借款,犯罪情节较为轻微

2019年12月31日伟立公司召开股东会,经全体股东签字通过股东会决议,对股东此前已向公司借款的情况进行追认,包括涉案挪用资金200万元及450万元。全体股东约定待公司分红时再行抵账还款,而且公司的资产分红后也足以偿还詹某全欠公司的债务。对于该两宗事实,即便认定构成挪用资金罪,情节较为轻微。

(四)詹某全与詹某峰占有公司51%的股份,在被职务侵占及挪用的资金中也占有51%的份额,其社会危害性较小

从社会危害性的角度分析,詹某全与詹某峰两兄弟占有公司超过50%的股份,是公司最大的股东,在被职务侵占及挪用的资金中也占有51%的份额。对于自己有份额的这部分资金,认定职务侵占或挪用资金的社会危害性较小。

(五)公司已进行刑事合规建设,消除了公司股东再犯罪的可能性

在股东的推动下,公司在审查起诉阶段进行刑事合规建设,决议通过公章共管制度、资金审批制度及公司组织架构等,解决了财务审批制度上的漏洞,公司走入规范化管理的正轨,消除了公司股东再犯罪的可能性。

本案的起因系股东之间为争夺公司控制权,现股东间矛盾已化解,依据现行保护民营企业及民营企业家的有关政策及司法精神,恳请贵院对詹某全适用缓刑

法院观点

一、职务侵占的事实

2016年12月,时任Z市伟立房地产有限公司董事长兼总经理的詹某全代表公司向债权人郝某借款人民币2500万元,月息利率1.4%。2017年7月,詹某全又代表公司向债权人关某借款人民币1500万元,月息利率1.5%。自2018年1月份开始,詹某全利用职务便利,谎称向关某、郝某借款的利息利率提高至2.2%,至2019年1月,导致公司多支付利息人民币369万元。詹某全将多出的该笔利息用于偿还个人债务。

同年,詹某全利用职务便利,以苗某促成郝某借款人民币2500万元给伟立公司为由,谎称需要支付4%居间服务费给苗某(苗某实际的居间费用为人民币20万元)。伟立公司按詹某全指示汇款后,詹某全私下要求苗某返回人民币80万元归其所有。

二、挪用资金的事实

2017年12月,詹某全利用职务便利,以伟立公司在柬埔寨金边购买土地为由,从公司账户挪用资金人民币200万元归个人使用。2018年1月,詹某全又以同样理由,从公司账户挪用资金人民币450万元归个人使用。

法院认为,詹某全无视国家法律,利用职务便利,将本单位财物非法占为己有,数额巨大,其行为已构成职务侵占罪;挪用本单位资金归个人使用,数额巨大,其行为已构成挪用资金罪,应依法惩处。詹某全在判决宣告以前犯职务侵占罪、挪用资金罪,依法应当数罪并罚。詹某全在提起公诉前将挪用的资金退还,依法可以减轻处罚。詹某全已退还职务侵占的资金,对该部分犯罪可以酌情从轻处罚。詹某全归案后如实供述其罪行,依法可以从轻处罚。詹某全自愿认罪认罚,可以依法从宽处理。詹某全的犯罪行为发生在《刑法修正案(十一)》颁布实施前,根据《刑法》第十二条第一款的规定,应适用《刑法修正案(十一)》施行后的法律进行处罚。公诉机关指控詹某全犯职务侵占罪的事实及挪用资金罪的部分事实清楚,证据确实、充分,罪名成立,应予支持;建议判处詹某全有期徒刑三年至五年与其罪责相适应,予以采纳。

对指控詹某全挪用227万余元的事实,经查,该部分资金有相关借款入账凭证,詹某峰按规定定期归还借款及利息,被害单位对该行为没有相关规定,故该借用227万余元不宜认定为犯罪。对辩护人提出的辩护意见,经查,1.詹某全职务侵占、挪用公司的资金数额巨大,且犯数罪,不属于犯罪情节轻微,亦不宜判处缓刑。2.虽然詹某全是公司股东,但其职务侵占、挪用公司的资金为公司所有,不属于个人财产。故该部分辩护意见不予采纳。其他辩护意见,有理部分予以采纳。依照《刑法》第十二条、第二百七十一条第一款、第二百七十二条第二款、第三款、第六十九条、第六十七条第三款及《刑事诉讼法》第十五条之规定,判决如下:

被吿人詹某全犯职务侵占罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币10万元。犯挪用资金罪,判处有期徒刑一年六个月,并处罚金人民币10万元。总和刑期有期徒刑四年六个月,并处罚金人民币20万元。决定执行有期徒刑三年六个月,并处罚金人民币20万元。

 律师心得

这个案件,从一开始量刑预测十年左右,到最终取得了判处三年六个月有期徒刑的结果,可以说实现了有效辩护。总结这个案件的成功经验,笔者认为主要有以下四点:一是与嫌疑人的有效沟通,二是全额退赃,并取得了被害人谅解,三是公司刑事合规整改的推动,四是线上庭审的灵活应变。

一、与嫌疑人的有效沟通

笔者之所以将这一点放在前面来讲,是因为这个案件有一定的特殊性。本案中,公司的实际控制人詹某全之前是律师,而且是执业二十多年的老律师,身上有典型的知识分子的“致命自负”。

如前所述,在整个侦查阶段,詹某全都不认罪,一方面不认为自己的行为构成犯罪,另一方面否认案件的主要事实。因为在侦查阶段律师不能阅卷,并不了解案件的证据情况,所以辩护人在侦查阶段按照詹某全的思路做无罪辩护。

但是阅卷后,辩护人发现案件的证据对詹某全很不利,证据综合印证的案件主要事实,詹某全基本上都不承认。而综合案件证据,以及相关人员此前已经被法院判决有罪所确认的事实,辩护人认为詹某全的辩解是不成立的。

但偏偏詹某全因为这种“自负”,让自己陷入到一种盲目的乐观状态之中,导致他在认罪的问题上反反复复。在五个多月的审查起诉期间,他的状态基本上是律师会见的时候同意律师的辩护意见,回监仓后就改变想法。因为疫情原因,当地看守所预约会见本来就非常困难,辩护人还是前后会见了十几次,才最终在第二次退回补充侦查结束,移送到检察院以后与詹某全就辩护思路达成一致意见。检察院提出量刑建议后,辩护人又经过多次会见,才说服詹某全签署认罪认罚具结书。

正如没有完全相同的两个刑事案件,刑案的当事人也各式各样。刑事律师如何与各式各样的当事人打交道,有时候要比办理案件本身更加复杂,更加考验律师的综合能力。

虽然律师的辩护权来源于当事人的委托,但是律师也不能盲从当事人的意见,而是从维护当事人利益最大化的角度出发,合理引导当事人的诉求,争取取得对当事人而言最佳的结果。

二、全额退赃,并取得了被害人谅解

这个案件的被害人谅解,可谓一波三折,从确定量刑辩护为主的辩护思路开始,被告人的家属就全力争取被害人谅解,几个月的时间里,前前后后进行了多轮谈判,但收效甚微。直到第二次退回补充侦查重报到检察院以后,双方才最终签订和解协议。

辩护人如此重视被害人谅解情节,是因为这个案件的全额退赃需要全体股东的同意,而小股东同意也就意味着被害人谅解。《刑法修正案(十一)》对挪用资金罪做了新的规定,明确了“在提起公诉前将挪用的资金退还的,可以从轻或者减轻处罚”,也就是说只要能全额退赃,挪用资金罪就有机会减轻处罚。另外,被害人谅解情节对于职务侵占罪的量刑也有较大影响。毕竟,取得了被害人谅解,意味着基本上化解了引发该案的社会矛盾。

所以,律师在争取被害人谅解这个情节方面,不要轻言放弃,一定要全力以赴,锲而不舍,与当事人家属配合好,多角度,全方位地进行沟通和交流。

在这个案件中,按照公诉机关指控的罪名,被害人实际上是公司,但公司实际控制在涉案的两名嫌疑人手中,很容易可以取得公司的谅解。所以,谈判的对象就转向案件的控告人——两名小股东。由于詹某峰取保在外,公司也在正常运转,与两名小股东尚能保持良好的沟通,但双方的主要争议点,在于如何退赃以及公司的实际控制权问题。围绕这两个问题,双方开展了多轮谈判,双方律师也深度参与。最终,辩护人向当事人阐明了被害人谅解情节、退赃情节对于该案量刑的重大影响,当事人做出了重大让步,才最终与小股东达成和解协议,公司和小股东出具了谅解书。

三、按刑事合规不起诉的思路与办案人员有效沟通

首先,辩护人为什么要以刑事合规不起诉的思路与办案人员沟通。考虑到引发这个刑事案件的原因是涉案房地产公司经营不规范,如果公司有完善的管理制度,作为公司大股东、实际控制人的詹某全就没有机会去实施侵占和挪用公司资金的行为。因此,对公司进行刑事合规整改,可以化解这个社会矛盾,也有利于这家民营房地产企业将来的发展,办案也能取得更好的社会效果。所以,虽然当地不是合规不起诉的试点城市,但是辩护人仍然确定了按照合规不起诉与办案人员沟通的思路。

其次,合规不起诉,其实并不意味着一定要取得不起诉的结果,而是一种办案思路。首先公司出具合规整改承诺,然后由律师事务所对公司进行刑事合规整改,并出具企业合规计划书,之后向检察院提出开展企业合规监督考察的申请,检察院对公司设定考察期,考察期内企业将进行相应合规整改或合规体系建设,考察期后,检察院将根据合规整改情况评估公司是否消灭再犯罪能力,决定是否对公司进行起诉。

虽然站在辩护人的立场来看,没有套上“刑事合规不起诉”这件外衣,错过了成为当地第一件刑事合规不起诉的案件的机会,这或许有些遗憾,但从实质上来讲,辩护人确实通过刑事合规不起诉的思路,获得了一件大幅度量刑减让的案件,实现了有效辩护。用办案人员的话说,虽然没有做刑事合规不起诉,但实质上他们是考量了公司合规整改的问题。这一点,是值得辩护人欣慰的。(刑事合规整改材料详见本文附件)

四、线上庭审的灵活应变

这个案件的庭审可以用“尴尬”来形容,之所以说尴尬,是因为被告人几乎当庭推翻了之前签署的认罪认罚具结书。

庭审中,因为被告人一直在为自己辩解,在法庭发问阶段,法官就一直追问,一一核实每一项犯罪事实,让被告人明确对每项事实的态度,并要求律师不要插话。法官、公诉人、辩护人在法庭,被告人在看守所,双方隔着屏幕相望,加上被告人极不标准的普通话,沟通起来极为困难,更别说律师与被告人之间的眼神交流了。在法官的追问下,他已经意识到了自己犯了一个愚蠢的错误,但又不知道该如何补救。此刻,辩护人隔着屏幕都能感觉到被告人的孤立无助。

所幸,经辩护人的申请后,法官还是给了辩护人与被告人交流的机会。辩护人向被告人阐明了“反悔”后的严重后果,被告人最终还是理性地接受了辩护人的意见,检察官也没有当庭撤回认罪认罚具结书。辩护人在法庭辩论阶段也说,被告人在庭上的辩解,最多可以评价为供述的反复,但是被告人在法庭辩论终结前明确认罪认罚,应当认定符合认罪认罚的条件。最终,法官采纳了辩护人的观点。

从这个案件的庭审,辩护人明显可以看出线上审理在司法实践中存在的问题。

(一)线上审理难以兼顾效率与公平

虽然在大多数场景下,刑事案件的线上审理可以有效地兼顾公平与效率,但是很多案件还是难免会出现两者的失衡,从而最终影响到判决结果的公正。

客观地说,疫情之初,线上审理是无奈之举,但现在疫情已经到了第三年,理论学界少见对于线上审理的反思,司法实践至今尚未出台线上审理的规则或制度,笔者对此感到遗憾。

质疑线上审理的观点,都会谈到线上审理违反了直接言词原则。通俗一点来讲,直接言词原则就是要求证人、被害人等亲自出庭作证,被告人与证人、被害人面对面以及眼球对眼球地进行质证。而线上审理,法官无法通过对被告人、证人的察言观色,来判断言词证据的真实性。正如诉讼法学者王福华教授所言:“电子诉讼在一定程度上打破了物理意义上的司法亲历性,法官‘在场’的形式发生了改变。法官虽然仍亲自参加证据审查、亲自听取法庭辩论,但在物理空间上隔绝了与当事人、证人、律师的直接接触,法官察言观色的环境也不复存在,直接言词原则被架空。”

但是再仔细想想,虽然线上审理确实违反了直接言词原则,但辩护人什么时候真正贯彻过直接言词原则呢?那些交到法院的证人出庭申请书,大多都石沉大海,法官连回一句的想法都没有。偶尔碰到法官同意证人出庭,律师定是欢呼雀跃,感觉像一个意外的惊喜。证人不需要出庭接受交叉询问,做一份书面笔录就可以直接作为定案依据,证人受欺骗、受威胁、受引诱的情况,辩护人见得还少吗。所以,既然直接言词原则在司法实践中本身就没有得到有效地落实和贯彻,笔者就没有必要揪着这个点来质疑线上审理。

(二)线上审理的问题主要是对庭审实质化的冲击

按照胡云腾大法官的说法,“庭审实质化”是指要让庭审在保障诉权、查明事实、解决争议、公正裁判以及裁判文书说理中真正发挥决定性作用,“实现诉讼证据质证在法庭、案件事实查明在法庭、诉辩意见发表在法庭、裁判理由形成在法庭。”

我国刑事庭审虚化是长期存在而未能有效解决的制度性问题。一方面,庭审调查未贯彻直接审理原则,证据审查趋于形式化。另一方面,庭审举证、质证趋于简化,造成普遍的庭审不充分。

线上审理,则进一步加重了刑事庭审虚化的问题。主要表现在被告人的辩护权得不到有效保障和法院的公正审判可能会受到质疑这两个方面。

1.被告人的辩护权

本案中,在法庭调查阶段,法官不断追问被告人的过程中,辩护人多次想插话,都被法官明确拒绝。说实话,当时手里真是捏了一把汗,好不容易拿到的被害人谅解,好不容易谈成的认罪认罚,可能会因为被告人毫无说服力的辩解付之东流。幸好法官还是给了一个让辩护人与被告人交流的机会,公诉人也没有简单粗暴地取消量刑建议。

这里就有一项重要的被告人辩护权,即被告人与辩护人为了协调辩护立场、统一辩护思路,私下协商的权利。虽然绝大多数情况下,这可以通过庭前最后一次会见来解决,但是遇到被告人开庭时临时改变辩护思路的情况,还是只能通过当庭沟通来解决。

而“线上审理”这种模式下,辩护人与被告人之间无法私下交流,被告人在遇到涉及自身重大程序利益的事项时便不能求助于辩护人,被告人只能孤立无助地按照自己的思路进行辩护,这又加剧了控辩不平衡的格局。

这已经不是笔者第一次遇到类似情形。实践中,法官为了尽快开完庭,不一定会同意让被告人与辩护人单独沟通,所以除非万不得已,辩护人也不会提出一定要单独沟通。当着法官和检察官的面沟通,坦坦荡荡,也未尝不可。这个案件,辩护人也是当面沟通,向被告人阐明了“反悔”的后果。

被告人的辩护权,还有一项重要内容是对质权,就是被告人与证人“面对面”、“眼对眼”的权利。但是如前所述,证人出庭率在辩护人国家非常低,这种对质权的缺失,不是由于线上审理所导致的,而是证人出庭难问题导致的,所以在此不予探讨。

2.线上审理会不会影响法院的公正审判

如果说线上审理在疫情之初是无奈之举,将来疫情过去,线上审理仍然会大行其道。这样一个判断,不知道多少人会认同。为什么做出这样的判断,因为线上审理确实会提高诉讼效率,而另一方面,案多人(法官)少的问题一直存在,法官当然愿意选择更高效的方式审理案件。辩护人肯定不能说庭审都是“走过场”,但现实情况是,刑事案件的结果确实更多的来自于庭后对于案卷的研判,而非庭审过程,甚至是来自于从来没有参加过庭审的审委会。

前面已经说过,庭审实质化的核心内容,就是“证据质证在法庭、案件事实查明在法庭、诉辩意见发表在法庭、裁判理由形成在法庭”。笔者理解这里的裁判理由形成在法庭,就是要求法官的心证形成在法庭。而欲要法官在法庭上形成“心证”,必须要律师进行实质辩护,被告人对证据进行充分质证。

反观刑事案件的线上审理,庭审参与人表达能力导致的沟通不畅、音响设备效果差、甚至是传输信号中断等问题比比皆是。当“线上审理”效果差,法官难以从庭审中建立“心证”时,又会求助于庭后阅卷,进一步加剧“案卷笔录中心主义”,何谈庭审实质化。

只有庭审能够真正发挥它的实质作用,才能够在最大程度上实现司法公正的同时保障人权,从而赢得司法公信、树立司法权威,而这也是庭审实质化是“以审判为中心的刑事诉讼制度改革”重要内容的原因。

试想一下,疫情过后,如果不赋予被告人选择适用线上审理的权利,一味追求效率适用线上审理,司法的权威和公正一定会受到质疑。

(三)亟须建立线上审理的规则

是时候开始考虑建立线上审理的规则,尤其是线上审理的限制规则。笔者觉得主要是处理好两个方面的问题。

一是明确哪些案件可以线上审理,哪些案件不能线上审理。

笔者认为,既然认罪认罚案件占比已经高达85%,那么对于其中多数事实清楚、证据确实充分,被告人认罪,控辩双方对整个案件没有争议的案件可以线上审理。而对那些案情比较复杂、疑难,社会影响比较大,被告人可能被判处比较重的刑罚,特别是被告人不认罪的案件则不能进行线上审理。在这些案件中应当发挥庭审的作用,使法庭真正成为认定事实、采信证据,适用法律定罪量刑的场所,实现庭审实质化。

二是赋予被告人审理程序的选择权。

线上审理在特定时空切断了当事人与法官物理上的直接联系,这可以理解为是当事人程序利益的损失,那么就应当以一定的赋权来补偿。这种赋权就是赋予被告人对于是否适用线上审理的选择权。有了这种选择权,被告人至少就不会再因适用线上审理而质疑审判的权威和公正。

 

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詹某全涉嫌职务侵占、挪用资金罪,中山刑事律师彭磊团队善用刑事合规思路,两个罪名获轻判

发布时间:2022-08-23 13:37:58 浏览:1404次

【辩护思路和要点】

这个案件是股东之间争夺公司控制权所引发的,公司的小股东认为大股东侵占和挪用公司资金,进而进行刑事控告。虽然嫌疑人不认罪,但辩护人评估了案件事实和证据以后,建议针对大多数事实做量刑辩护,同时争取部分事实不被认定,所以案件的辩护思路确定为量刑辩护。确定了量刑辩护思路以后,审查起诉阶段的重点就是与检察官谈认罪认罚,并按照刑事合规不起诉的思路与检察官进行沟通,最终争取到对詹某全轻判的结果。

案情简介

詹某全和詹某峰是兄弟关系,詹某峰是Z市某立房地产有限公司(以下简称“某立公司”)的大股东,持股51%,其中25.5%是代詹某全持有,詹某全是公司的实际控制人。

公安机关认为,詹某全在实际控制公司期间,侵占公司450万元资金,挪用公司约1200万元资金,其中227万元代詹某峰向法院支付执行款,所以詹某峰也被认定为挪用资金罪的共犯。

在侦查阶段,詹某全一直不认罪(事实和罪名),辩护人也一直按照他的思路做无罪辩护。案件移送审查起诉后,经过详细阅卷,辩护人认为起诉意见书中的四宗犯罪事实是可以成立的,但其中两三宗事实可以做无罪辩护。辩护人做了详细的量刑分析报告,初步预测两个罪名数罪并罚后的刑期在十年左右。

虽然詹某全对自己的行为颇多辩解意见,但综合分析案件证据,辩护人认为其辩解意见并不能说服检察官和法官。为了说服詹某全接受辩护思路,辩护人前后十几次会见他,在充分沟通后,基本上确定了量刑辩护的思路,并将主要的精力放在争取量刑情节方面。

由于本案是两个小股东控告引发,辩护人建议犯罪嫌疑人家属全力争取被害人谅解,化解案件的社会矛盾。弟弟詹某峰取保在外,与两名小股东的沟通一直比较顺畅,在双方律师的推动下,经过多轮谈判,最终签订了和解协议。詹某全不但将所有被指控挪用和侵占的资金归还公司,而且股东之间也就公司管理、财务审批等问题达成一致意见。

另一方面,辩护人也着重向检察官陈述了房地产公司目前面临的困境,由于楼市低迷,公司资金紧张,导致延迟办理房产证,公司开发的楼盘成为问题楼盘,公司经营面临重大困难。

在此基础之上,辩护人按照刑事合规不起诉的思路,向检察院提交了完整的企业刑事合规整改资料。虽然本案最终由于时间原因没有成为本市第一个刑事合规不起诉案件,但是检察官基本上认同了刑事合规整改的思路,最终对詹某全的起诉扣除了一宗300万挪用资金的指控,在此基础上签署了认罪认罚具结书,量刑建议是三至五年。

案件到了审判阶段以后,律师的辩护思路调整为协作辩护,即协助检察官,让合议庭最终能够采纳认罪认罚具结书的量刑建议,但针对其中一宗227万元挪用资金的事实,辩护人还是从性质认定的角度独立发表无罪辩护意见。最终,法院也采纳了该意见,认定借款227万元的事实不构成挪用资金罪,最终判处詹某全有期徒刑三年六个月。

控方指控

一、职务侵占罪

(一)2016年12月,时任某立公司董事长兼总经理的詹某全代表公司向债权人郝某借款人民币2500万元,月息利率1.4%。2017年7月,詹某全又代表公司向债权人关某借款人民币1500万元,月息利率1.5%。自2018年1月份开始,詹某全利用职务便利,谎称向关某、郝某借款的利息利率提高至2.2%,至2019年1月,导致公司多支付利息人民币369万元。詹某全将多出的该笔利息用于偿还个人债务。

(二)2016年,詹某全利用职务便利,以苗某促成郝某借款人民币2500万元给某立公司为由,谎称需要支付4%居间服务费给苗某(苗某实际的居间费用为人民币20万元)。某立公司按詹某全指示汇款后,詹某全私下要求苗某返回人民币80万元归其所有。

二、挪用资金罪

(一)2017年11月,詹某全伙同某立公司法定代表人詹某峰,利用职务便利,从公司账户挪用资金人民币227万余元代詹某峰偿还个人债务。

(二)2017年12月,詹某全利用职务便利,以某立公司在柬埔寨购买土地为由,从公司账户挪用资金人民币200万元归个人使用;2018年1月,詹某全又以同样理由,从公司账户挪用资金人民币450万元归个人使用。

检察院认为,詹某全利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额巨大,又挪用本单位资金归个人使用,数额巨大,应当以职务侵占罪、挪用资金罪追究其刑事责任。鉴于詹某全在提起公诉前将挪用的资金退还,可以减轻处罚。詹某全有坦白情节,可以从轻处罚。詹某全认罪认罚,可以从宽处理。建议判处詹某全有期徒刑三年至五年,并处罚金

辩护思路

一、詹某峰向公司借款227万元的事实,不宜认定詹某全构成挪用资金罪,更宜定性为股东向公司借款

(一)该笔借款符合公司财务支出审批流程,且进行及时入账

公诉人举证的房地产内部管理付款凭证及辩护人举证的记账凭证、其他应收款明细账证明,詹某峰向公司借款227万是由当时公司法务人员寇某发起,付款事由是“代詹某峰支付(2017)粤2072执xx号执行款”,经财务主管金某、董事长兼总经理詹某全审批同意支付,符合公司当时的财务支出审批流程,而且是在2017年11月借款当月进行财务入账,不存在任何隐瞒或后补入账的情况。

(二)詹某全审批詹某峰向公司借款227万与审批其他股东向公司借款的性质相同

公司其他股东同样存在向公司借款的情况。辩护人举证的用款请款单、收据及转账记录证明,公司股东邵某于2015年11月4日向公司借款70万用于支付法院执行费,用款请款单上也是由詹某全审批。

(三)詹某峰在借款前已告知股东邵某、鲍某,该笔借款已经过股东的同意

依据詹某峰的陈述,因邵某、鲍某尚欠其几百万元,收回邵某、鲍某拖欠的款项,完全足够支付法院的执行款。邵某、鲍某没有还款给詹某峰,但在电话中同意詹某峰先向公司借款。该辩解有詹某峰、鲍某、邵某签订的和解协议书相互印证,且符合常情常理。即便邵某、鲍某在询问笔录中否认其对詹某峰向公司借款知情,但应考虑到目前股东之间存在严重的矛盾,邵某、鲍某的陈述真实性存疑。根据存疑有利于被告人的原则,也应采信詹某峰的辩解,认定邵某、鲍某等股东同意詹某峰的借款。

(四)詹某全审批通过詹某峰向公司借款的行为属于正常履职,而非挪用资金

本案中,詹某全仅是作为伟立公司的总经理及董事长,审批通过股东詹某峰向公司的借款,属于正常履职行为。公司其他的支出,包括工程款支出、日常开支及其他股东借款,都是由詹某全审批后进行支出,不能仅因詹某全恰好系公司总经理及董事长,而据此认定审批通过借款即为利用职务便利实施挪用资金的犯罪行为。

(五)如该宗事实认定为挪用资金,则公司收取詹某峰的利息就属于不当得利,要予以返还

詹某峰已按年利率18%向公司支付了227万对应的借款利息181.6万元,如该宗事实认定为挪用资金,则公司收取的利息部分就属于不当得利,要予以返还。

同时,本案有银行转账汇款单、收据等书证证实,詹某峰于2021年7月30日已偿还借款的本金和利息。

综上,辩护人认为,该宗227万元的事实不宜认定詹某全构成挪用资金罪。

二、认定詹某全挪用300万元的事实不清、证据不足

(一)詹某全借款300万元履行了借款手续

根据詹某全的供述,出借人关某将借款本金转账给詹某峰,后詹某峰记错账号,将其中500万元转到詹某全私人账户,忘记转到公司使用的其个人账户,可见,詹某全并无积极主动要挪用公司资金的主观故意。其次,詹某全供述,其向公司提出借用300万元,后转回200万元给公司,其向公司提交的关某借款说明和詹某全借入借款说明均由财务打印,由其签名确认,等于办理了审批流程和借款协议书。虽然上述两份借款说明看似不太正规,但一是钱款本来就在詹某全处,无需像常规借款那样通过审批流程,再由财务将钱从公司转入其账户;二是詹某全本身就是总经理和董事长,无论是正规的审批流程,还是开具借款说明,其借款都能通过,故形式是否正规并非重点,重点是是否履行了借款手续且符合公司借款的财务制度。

(二)詹某全审批自己借款300万元符合公司财务制度,并非利用职务便利挪用公司的资金

本案中,财务金某的证言证实了詹某全在借款300万后,随即提交了借款说明,并有相关书证印证。詹某全作为公司总经理和董事长,其有权限审批任何股东包括自己向公司借款,不能因其审批自己的借款,就属于利用职务之便,挪用了公司的资金,而审批其他股东的借款,就属于民事行为。

综上,认定詹某全挪用300万元的事实不清,证据不足。

(注:第二点是审查起诉阶段的辩护意见,起诉书没有指控该宗300万元的犯罪事实)

三、本案有以下量刑情节

(一)詹某全自愿认罪认罚,并签署了认罪认罚具结书

詹某全在审查起诉阶段签署了认罪认罚具结书,在庭审中也承认起诉书指控的全部犯罪事实,依据《刑事诉讼法》第十五条的规定,可以从宽处理。

(二)詹某全已积极赔偿被害单位全部经济损失,并取得谅解,可以从轻、减轻处罚

詹某全已全额赔偿被害单位的全部经济损失,并取得被害单位及股东的谅解,根据《刑法》第二百七十二条第三款的规定,对于挪用资金的犯罪事实可以减轻处罚。根据《广东省高级人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)》第三条第十一款的规定,对于职务侵占罪的犯罪事实可以减少基准刑的40%以下。

(三)涉案挪用资金200万元及450万元的事实,已得到公司事后确认为借款,犯罪情节较为轻微

2019年12月31日伟立公司召开股东会,经全体股东签字通过股东会决议,对股东此前已向公司借款的情况进行追认,包括涉案挪用资金200万元及450万元。全体股东约定待公司分红时再行抵账还款,而且公司的资产分红后也足以偿还詹某全欠公司的债务。对于该两宗事实,即便认定构成挪用资金罪,情节较为轻微。

(四)詹某全与詹某峰占有公司51%的股份,在被职务侵占及挪用的资金中也占有51%的份额,其社会危害性较小

从社会危害性的角度分析,詹某全与詹某峰两兄弟占有公司超过50%的股份,是公司最大的股东,在被职务侵占及挪用的资金中也占有51%的份额。对于自己有份额的这部分资金,认定职务侵占或挪用资金的社会危害性较小。

(五)公司已进行刑事合规建设,消除了公司股东再犯罪的可能性

在股东的推动下,公司在审查起诉阶段进行刑事合规建设,决议通过公章共管制度、资金审批制度及公司组织架构等,解决了财务审批制度上的漏洞,公司走入规范化管理的正轨,消除了公司股东再犯罪的可能性。

本案的起因系股东之间为争夺公司控制权,现股东间矛盾已化解,依据现行保护民营企业及民营企业家的有关政策及司法精神,恳请贵院对詹某全适用缓刑

法院观点

一、职务侵占的事实

2016年12月,时任Z市伟立房地产有限公司董事长兼总经理的詹某全代表公司向债权人郝某借款人民币2500万元,月息利率1.4%。2017年7月,詹某全又代表公司向债权人关某借款人民币1500万元,月息利率1.5%。自2018年1月份开始,詹某全利用职务便利,谎称向关某、郝某借款的利息利率提高至2.2%,至2019年1月,导致公司多支付利息人民币369万元。詹某全将多出的该笔利息用于偿还个人债务。

同年,詹某全利用职务便利,以苗某促成郝某借款人民币2500万元给伟立公司为由,谎称需要支付4%居间服务费给苗某(苗某实际的居间费用为人民币20万元)。伟立公司按詹某全指示汇款后,詹某全私下要求苗某返回人民币80万元归其所有。

二、挪用资金的事实

2017年12月,詹某全利用职务便利,以伟立公司在柬埔寨金边购买土地为由,从公司账户挪用资金人民币200万元归个人使用。2018年1月,詹某全又以同样理由,从公司账户挪用资金人民币450万元归个人使用。

法院认为,詹某全无视国家法律,利用职务便利,将本单位财物非法占为己有,数额巨大,其行为已构成职务侵占罪;挪用本单位资金归个人使用,数额巨大,其行为已构成挪用资金罪,应依法惩处。詹某全在判决宣告以前犯职务侵占罪、挪用资金罪,依法应当数罪并罚。詹某全在提起公诉前将挪用的资金退还,依法可以减轻处罚。詹某全已退还职务侵占的资金,对该部分犯罪可以酌情从轻处罚。詹某全归案后如实供述其罪行,依法可以从轻处罚。詹某全自愿认罪认罚,可以依法从宽处理。詹某全的犯罪行为发生在《刑法修正案(十一)》颁布实施前,根据《刑法》第十二条第一款的规定,应适用《刑法修正案(十一)》施行后的法律进行处罚。公诉机关指控詹某全犯职务侵占罪的事实及挪用资金罪的部分事实清楚,证据确实、充分,罪名成立,应予支持;建议判处詹某全有期徒刑三年至五年与其罪责相适应,予以采纳。

对指控詹某全挪用227万余元的事实,经查,该部分资金有相关借款入账凭证,詹某峰按规定定期归还借款及利息,被害单位对该行为没有相关规定,故该借用227万余元不宜认定为犯罪。对辩护人提出的辩护意见,经查,1.詹某全职务侵占、挪用公司的资金数额巨大,且犯数罪,不属于犯罪情节轻微,亦不宜判处缓刑。2.虽然詹某全是公司股东,但其职务侵占、挪用公司的资金为公司所有,不属于个人财产。故该部分辩护意见不予采纳。其他辩护意见,有理部分予以采纳。依照《刑法》第十二条、第二百七十一条第一款、第二百七十二条第二款、第三款、第六十九条、第六十七条第三款及《刑事诉讼法》第十五条之规定,判决如下:

被吿人詹某全犯职务侵占罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币10万元。犯挪用资金罪,判处有期徒刑一年六个月,并处罚金人民币10万元。总和刑期有期徒刑四年六个月,并处罚金人民币20万元。决定执行有期徒刑三年六个月,并处罚金人民币20万元。

 律师心得

这个案件,从一开始量刑预测十年左右,到最终取得了判处三年六个月有期徒刑的结果,可以说实现了有效辩护。总结这个案件的成功经验,笔者认为主要有以下四点:一是与嫌疑人的有效沟通,二是全额退赃,并取得了被害人谅解,三是公司刑事合规整改的推动,四是线上庭审的灵活应变。

一、与嫌疑人的有效沟通

笔者之所以将这一点放在前面来讲,是因为这个案件有一定的特殊性。本案中,公司的实际控制人詹某全之前是律师,而且是执业二十多年的老律师,身上有典型的知识分子的“致命自负”。

如前所述,在整个侦查阶段,詹某全都不认罪,一方面不认为自己的行为构成犯罪,另一方面否认案件的主要事实。因为在侦查阶段律师不能阅卷,并不了解案件的证据情况,所以辩护人在侦查阶段按照詹某全的思路做无罪辩护。

但是阅卷后,辩护人发现案件的证据对詹某全很不利,证据综合印证的案件主要事实,詹某全基本上都不承认。而综合案件证据,以及相关人员此前已经被法院判决有罪所确认的事实,辩护人认为詹某全的辩解是不成立的。

但偏偏詹某全因为这种“自负”,让自己陷入到一种盲目的乐观状态之中,导致他在认罪的问题上反反复复。在五个多月的审查起诉期间,他的状态基本上是律师会见的时候同意律师的辩护意见,回监仓后就改变想法。因为疫情原因,当地看守所预约会见本来就非常困难,辩护人还是前后会见了十几次,才最终在第二次退回补充侦查结束,移送到检察院以后与詹某全就辩护思路达成一致意见。检察院提出量刑建议后,辩护人又经过多次会见,才说服詹某全签署认罪认罚具结书。

正如没有完全相同的两个刑事案件,刑案的当事人也各式各样。刑事律师如何与各式各样的当事人打交道,有时候要比办理案件本身更加复杂,更加考验律师的综合能力。

虽然律师的辩护权来源于当事人的委托,但是律师也不能盲从当事人的意见,而是从维护当事人利益最大化的角度出发,合理引导当事人的诉求,争取取得对当事人而言最佳的结果。

二、全额退赃,并取得了被害人谅解

这个案件的被害人谅解,可谓一波三折,从确定量刑辩护为主的辩护思路开始,被告人的家属就全力争取被害人谅解,几个月的时间里,前前后后进行了多轮谈判,但收效甚微。直到第二次退回补充侦查重报到检察院以后,双方才最终签订和解协议。

辩护人如此重视被害人谅解情节,是因为这个案件的全额退赃需要全体股东的同意,而小股东同意也就意味着被害人谅解。《刑法修正案(十一)》对挪用资金罪做了新的规定,明确了“在提起公诉前将挪用的资金退还的,可以从轻或者减轻处罚”,也就是说只要能全额退赃,挪用资金罪就有机会减轻处罚。另外,被害人谅解情节对于职务侵占罪的量刑也有较大影响。毕竟,取得了被害人谅解,意味着基本上化解了引发该案的社会矛盾。

所以,律师在争取被害人谅解这个情节方面,不要轻言放弃,一定要全力以赴,锲而不舍,与当事人家属配合好,多角度,全方位地进行沟通和交流。

在这个案件中,按照公诉机关指控的罪名,被害人实际上是公司,但公司实际控制在涉案的两名嫌疑人手中,很容易可以取得公司的谅解。所以,谈判的对象就转向案件的控告人——两名小股东。由于詹某峰取保在外,公司也在正常运转,与两名小股东尚能保持良好的沟通,但双方的主要争议点,在于如何退赃以及公司的实际控制权问题。围绕这两个问题,双方开展了多轮谈判,双方律师也深度参与。最终,辩护人向当事人阐明了被害人谅解情节、退赃情节对于该案量刑的重大影响,当事人做出了重大让步,才最终与小股东达成和解协议,公司和小股东出具了谅解书。

三、按刑事合规不起诉的思路与办案人员有效沟通

首先,辩护人为什么要以刑事合规不起诉的思路与办案人员沟通。考虑到引发这个刑事案件的原因是涉案房地产公司经营不规范,如果公司有完善的管理制度,作为公司大股东、实际控制人的詹某全就没有机会去实施侵占和挪用公司资金的行为。因此,对公司进行刑事合规整改,可以化解这个社会矛盾,也有利于这家民营房地产企业将来的发展,办案也能取得更好的社会效果。所以,虽然当地不是合规不起诉的试点城市,但是辩护人仍然确定了按照合规不起诉与办案人员沟通的思路。

其次,合规不起诉,其实并不意味着一定要取得不起诉的结果,而是一种办案思路。首先公司出具合规整改承诺,然后由律师事务所对公司进行刑事合规整改,并出具企业合规计划书,之后向检察院提出开展企业合规监督考察的申请,检察院对公司设定考察期,考察期内企业将进行相应合规整改或合规体系建设,考察期后,检察院将根据合规整改情况评估公司是否消灭再犯罪能力,决定是否对公司进行起诉。

虽然站在辩护人的立场来看,没有套上“刑事合规不起诉”这件外衣,错过了成为当地第一件刑事合规不起诉的案件的机会,这或许有些遗憾,但从实质上来讲,辩护人确实通过刑事合规不起诉的思路,获得了一件大幅度量刑减让的案件,实现了有效辩护。用办案人员的话说,虽然没有做刑事合规不起诉,但实质上他们是考量了公司合规整改的问题。这一点,是值得辩护人欣慰的。(刑事合规整改材料详见本文附件)

四、线上庭审的灵活应变

这个案件的庭审可以用“尴尬”来形容,之所以说尴尬,是因为被告人几乎当庭推翻了之前签署的认罪认罚具结书。

庭审中,因为被告人一直在为自己辩解,在法庭发问阶段,法官就一直追问,一一核实每一项犯罪事实,让被告人明确对每项事实的态度,并要求律师不要插话。法官、公诉人、辩护人在法庭,被告人在看守所,双方隔着屏幕相望,加上被告人极不标准的普通话,沟通起来极为困难,更别说律师与被告人之间的眼神交流了。在法官的追问下,他已经意识到了自己犯了一个愚蠢的错误,但又不知道该如何补救。此刻,辩护人隔着屏幕都能感觉到被告人的孤立无助。

所幸,经辩护人的申请后,法官还是给了辩护人与被告人交流的机会。辩护人向被告人阐明了“反悔”后的严重后果,被告人最终还是理性地接受了辩护人的意见,检察官也没有当庭撤回认罪认罚具结书。辩护人在法庭辩论阶段也说,被告人在庭上的辩解,最多可以评价为供述的反复,但是被告人在法庭辩论终结前明确认罪认罚,应当认定符合认罪认罚的条件。最终,法官采纳了辩护人的观点。

从这个案件的庭审,辩护人明显可以看出线上审理在司法实践中存在的问题。

(一)线上审理难以兼顾效率与公平

虽然在大多数场景下,刑事案件的线上审理可以有效地兼顾公平与效率,但是很多案件还是难免会出现两者的失衡,从而最终影响到判决结果的公正。

客观地说,疫情之初,线上审理是无奈之举,但现在疫情已经到了第三年,理论学界少见对于线上审理的反思,司法实践至今尚未出台线上审理的规则或制度,笔者对此感到遗憾。

质疑线上审理的观点,都会谈到线上审理违反了直接言词原则。通俗一点来讲,直接言词原则就是要求证人、被害人等亲自出庭作证,被告人与证人、被害人面对面以及眼球对眼球地进行质证。而线上审理,法官无法通过对被告人、证人的察言观色,来判断言词证据的真实性。正如诉讼法学者王福华教授所言:“电子诉讼在一定程度上打破了物理意义上的司法亲历性,法官‘在场’的形式发生了改变。法官虽然仍亲自参加证据审查、亲自听取法庭辩论,但在物理空间上隔绝了与当事人、证人、律师的直接接触,法官察言观色的环境也不复存在,直接言词原则被架空。”

但是再仔细想想,虽然线上审理确实违反了直接言词原则,但辩护人什么时候真正贯彻过直接言词原则呢?那些交到法院的证人出庭申请书,大多都石沉大海,法官连回一句的想法都没有。偶尔碰到法官同意证人出庭,律师定是欢呼雀跃,感觉像一个意外的惊喜。证人不需要出庭接受交叉询问,做一份书面笔录就可以直接作为定案依据,证人受欺骗、受威胁、受引诱的情况,辩护人见得还少吗。所以,既然直接言词原则在司法实践中本身就没有得到有效地落实和贯彻,笔者就没有必要揪着这个点来质疑线上审理。

(二)线上审理的问题主要是对庭审实质化的冲击

按照胡云腾大法官的说法,“庭审实质化”是指要让庭审在保障诉权、查明事实、解决争议、公正裁判以及裁判文书说理中真正发挥决定性作用,“实现诉讼证据质证在法庭、案件事实查明在法庭、诉辩意见发表在法庭、裁判理由形成在法庭。”

我国刑事庭审虚化是长期存在而未能有效解决的制度性问题。一方面,庭审调查未贯彻直接审理原则,证据审查趋于形式化。另一方面,庭审举证、质证趋于简化,造成普遍的庭审不充分。

线上审理,则进一步加重了刑事庭审虚化的问题。主要表现在被告人的辩护权得不到有效保障和法院的公正审判可能会受到质疑这两个方面。

1.被告人的辩护权

本案中,在法庭调查阶段,法官不断追问被告人的过程中,辩护人多次想插话,都被法官明确拒绝。说实话,当时手里真是捏了一把汗,好不容易拿到的被害人谅解,好不容易谈成的认罪认罚,可能会因为被告人毫无说服力的辩解付之东流。幸好法官还是给了一个让辩护人与被告人交流的机会,公诉人也没有简单粗暴地取消量刑建议。

这里就有一项重要的被告人辩护权,即被告人与辩护人为了协调辩护立场、统一辩护思路,私下协商的权利。虽然绝大多数情况下,这可以通过庭前最后一次会见来解决,但是遇到被告人开庭时临时改变辩护思路的情况,还是只能通过当庭沟通来解决。

而“线上审理”这种模式下,辩护人与被告人之间无法私下交流,被告人在遇到涉及自身重大程序利益的事项时便不能求助于辩护人,被告人只能孤立无助地按照自己的思路进行辩护,这又加剧了控辩不平衡的格局。

这已经不是笔者第一次遇到类似情形。实践中,法官为了尽快开完庭,不一定会同意让被告人与辩护人单独沟通,所以除非万不得已,辩护人也不会提出一定要单独沟通。当着法官和检察官的面沟通,坦坦荡荡,也未尝不可。这个案件,辩护人也是当面沟通,向被告人阐明了“反悔”的后果。

被告人的辩护权,还有一项重要内容是对质权,就是被告人与证人“面对面”、“眼对眼”的权利。但是如前所述,证人出庭率在辩护人国家非常低,这种对质权的缺失,不是由于线上审理所导致的,而是证人出庭难问题导致的,所以在此不予探讨。

2.线上审理会不会影响法院的公正审判

如果说线上审理在疫情之初是无奈之举,将来疫情过去,线上审理仍然会大行其道。这样一个判断,不知道多少人会认同。为什么做出这样的判断,因为线上审理确实会提高诉讼效率,而另一方面,案多人(法官)少的问题一直存在,法官当然愿意选择更高效的方式审理案件。辩护人肯定不能说庭审都是“走过场”,但现实情况是,刑事案件的结果确实更多的来自于庭后对于案卷的研判,而非庭审过程,甚至是来自于从来没有参加过庭审的审委会。

前面已经说过,庭审实质化的核心内容,就是“证据质证在法庭、案件事实查明在法庭、诉辩意见发表在法庭、裁判理由形成在法庭”。笔者理解这里的裁判理由形成在法庭,就是要求法官的心证形成在法庭。而欲要法官在法庭上形成“心证”,必须要律师进行实质辩护,被告人对证据进行充分质证。

反观刑事案件的线上审理,庭审参与人表达能力导致的沟通不畅、音响设备效果差、甚至是传输信号中断等问题比比皆是。当“线上审理”效果差,法官难以从庭审中建立“心证”时,又会求助于庭后阅卷,进一步加剧“案卷笔录中心主义”,何谈庭审实质化。

只有庭审能够真正发挥它的实质作用,才能够在最大程度上实现司法公正的同时保障人权,从而赢得司法公信、树立司法权威,而这也是庭审实质化是“以审判为中心的刑事诉讼制度改革”重要内容的原因。

试想一下,疫情过后,如果不赋予被告人选择适用线上审理的权利,一味追求效率适用线上审理,司法的权威和公正一定会受到质疑。

(三)亟须建立线上审理的规则

是时候开始考虑建立线上审理的规则,尤其是线上审理的限制规则。笔者觉得主要是处理好两个方面的问题。

一是明确哪些案件可以线上审理,哪些案件不能线上审理。

笔者认为,既然认罪认罚案件占比已经高达85%,那么对于其中多数事实清楚、证据确实充分,被告人认罪,控辩双方对整个案件没有争议的案件可以线上审理。而对那些案情比较复杂、疑难,社会影响比较大,被告人可能被判处比较重的刑罚,特别是被告人不认罪的案件则不能进行线上审理。在这些案件中应当发挥庭审的作用,使法庭真正成为认定事实、采信证据,适用法律定罪量刑的场所,实现庭审实质化。

二是赋予被告人审理程序的选择权。

线上审理在特定时空切断了当事人与法官物理上的直接联系,这可以理解为是当事人程序利益的损失,那么就应当以一定的赋权来补偿。这种赋权就是赋予被告人对于是否适用线上审理的选择权。有了这种选择权,被告人至少就不会再因适用线上审理而质疑审判的权威和公正。

 

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