【作者：张召怀】

2020年6月28日，修正案（十一）草案提请举行的十三届全国人大常委会第二十次会议审议。7月2日上午，全国人大网短暂公布了刑法修正案（十一）（草案）征求意见稿（但因程序原因，而不是内容原因，已被撤回；以下简称《草案》）

根据公众号“刑法一本通”刊发的《立法动态|刑法修正案（十一）草案》一文《草案》共有31个条文，具有实质性内容的有30个条文。

从草案内容来看，此次草案基本上回应了近年来社会上一些热点案件引发的争议，包括“高空抛物”、重庆万江“抢夺公交车方向盘”、长春长生假疫苗、“药神”案件等等，增设了一些新的罪名，调整了相应的刑罚结构，从而使得罪刑更加协调。

整体来看，草案内容本身的合理性是非常明显的，尤其是相对于部分司法解释的规定而言，这种合理性更是不言而喻。

与此如此，透过刑事（十一）草案的内容，我们也能够从侧面看出刑事司法中一些有意思的现象。

1.政策、立法和司法的互动

媒体报道《草案》时，提到了一段这样的内容：

为进一步加强企业产权保护和优化营商环境，草案还加大惩治民营企业内部发生的侵害民营企业财产的犯罪，进一步提高和调整、非国家工作人员、的刑罚配置，落实产权平等保护精神。

这是对近年来“保护民营企业家”、“加强产权平等保护”政策的一个回应。

现行刑法根据对象不同，规定了一些相对应的罪名，比如同类的行为，针对民营企业，相应的罪名为职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪和挪用资金罪，针对国有公司，相应的罪名为、受贿罪和。

这几个罪名还不只是名称不同，量刑也不同，比如，职务侵占罪的法定刑分别为“五年以下”和“五年以上有期徒刑”，而贪污罪的法定刑则分别为“三年以下”、“三年以上十年以下”、“十年以上、无期、”。

从这个对比中，可以发现，贪污罪虽然法定最高刑要比职务侵占罪重很多，最高可至死刑，但是第一档法定刑却比职务侵占罪要轻，贪污罪为三年以下，而职务侵占罪为五年以下。

类似的情况在非国家工作人员受贿罪中也有体现。非国家工作人员受贿罪的法定刑分别为“五年以下”、“五年以上”，而受贿罪的法定刑则和贪污罪一样，也是“三年以下”、“三年以上十年以下”、“十年以上、无期、死刑”。

因此，刨除官员（特殊主体）贪污、受贿的情况，仅就民营企业和国有公司来看，这样就产生了一个保护不平等的情况：同是公司企业，仅因为性质不同，刑罚就应当产生差异吗？

于是，我们看到，草案对此作了一个修改，草案将刑法第一百六十三条第一款中，公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，“处五年以下有期徒刑或者”调整为“处三年以下有期徒刑或者拘役，并处”；将“数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处”，调整为“数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”；增加规定，“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者，并处罚金”。

这样一来，二者的法定刑就实现了相当，贯彻落实了产权平等保护的理念，这可谓“立法和政策的互动”。

不过，在草案修改之前，针对现行刑法中不平等的规定，司法机关其实也采取了相应的对策进行平衡。

2016年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”、“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的2倍、5倍执行。

可见，尽管非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪的第一、二档法定刑比受贿罪、贪污罪要高，但是司法解释也相对应的提供了这两个罪名的数额起点，从而在一定限度内实现了平衡，这可谓“司法和立法的互动”。

2.通过立法增进司法的灵活度

（1）部分行为在挽回损失时可以不处罚，彰显“法益可恢复性”的理念。

草案中针对挪用资金罪，增加了一项这样的规定：“挪用资金在被提起前退还的，可以从轻或者减轻处罚”。

另外，草案还修改了骗取贷款、票据承兑、金融票证罪入罪门槛的规定，将条文修改为：

以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行后者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

这样一来，就把原有条文中第一档法定刑中的"有其他严重情节”给删除了，使得构成本罪的前提在于造成重大损失（尽管第二档法定刑中仍然保留了“其他特别严重情节”，但是第二档法定刑的适用以构成基本犯为前提，即仍然要求具备“重大损失”）。这就使得实践中经常引发争议的未造成银行损失的行为，可以不再作为犯罪处理。

可以认为，这样的规定适应了这类犯罪本身的特点。像挪用资金罪、骗取贷款罪这类罪名，对于被害单位而言，更重要的是挽回损失，通过行为人事后的行为也容易恢复已经造成的法益侵害状态，因此，这类罪名可谓是“法益可恢复性犯罪”。（参见庄绪龙：《“法益可恢复性犯罪”概念之提倡》，《中外法学》2017年第4期）。

因此，这样的规定有助于改变一味强调惩罚的理念，给司法机关处理这类案件赋予了更多的灵活性。

早先的司法解释中也存在一些类似的规定，比如，2018年“两高”发布的《关于修改<关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的决定》中，增加了一项这样的规定：

“恶意透支数额较大，在提起公诉前全部归还或者具有其他情节轻微情形的，可以不起诉；在一审判决前全部归还或者具有其他情节轻微情形的，可以免予刑事处罚。但是，曾因信用卡诈骗受过两次以上处罚的除外。”

该规定和草案中关于挪用资金罪的从轻、减轻规定背后的精神也是相通的，当然，草案的规定还多了一层“保护民营企业家”的意义在里面。

在未来的司法实践中，这种灵活处理的司法理念如能进一步推广延伸，当然是极好的。

（2）假药犯罪中区分自然犯和法定犯，灵活实现量刑协调。

此外，《草案》在假药犯罪中，专门就“禁止使用的药品”、“未取得批文的进口药品”、“未经检验的药品”等曾经被称之为“拟制药品”的情况，单独设置了法定刑，最高判处七年：

违反药品管理法规，违反药品管理法规,有下列情形之一，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下 有期徒刑，并处罚金：

(一)生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品的；

(二)未取得药品批准证明文件进口药品或者明知是上述药 品而销售的；

(三)依法应当检验而未经检验即销售药品的；

(四)药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品 或者采取其他欺骗手段的；

(五)编造生产、检验记录的。

有前款行为，同时又构成本法第一百四十一条、第一百四十二条规定之罪或者其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

上述规定，通过赋予不同的法定刑，适应了拟制“假药”和真正的“假药”在法益侵害程度上的区别，解决了现行刑法中不加区分从而导致量刑失衡的问题。

其实，除了假药问题之外，类似的情况还有，未经许可运输爆炸物的行为，所运输的爆炸物既可能用于正常的生产经营，也可能用于暴力犯罪，二者的法益侵害程度显然也是不同的。对于这一问题，司法解释中也存在类似的规定。

最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定：

因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生产、生活需要，以及因从事合法的生产经营活动而非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物，数量达到本解释第一条规定标准，没有造成严重社会危害，并确有悔改表现的，可依法从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。具有前款情形，数量虽达到本解释第二条规定标准的，也可以不认定为刑法第一百二十五条第一款规定的“情节严重”。

张明楷教授将这种现象概括为“自然犯与法定犯一体化立法体例”，这种现象在我国刑法中大量存在（参见张明楷：《自然犯与法定犯一体化立法体例下的实质解释》，《法商研究》2013年第4期）。对此，在其他类似情形中，司法机关在处理时应当秉持这种自然犯与法定犯相区分的精神，进行灵活处理，而不是仅仅“唯数额论”。

（3）非吸和集资的量刑协调，有助于“非法占有目的”的合理认定。

我还注意到，草案还将的法定最高刑由十年有期徒刑提高到十五年。

对此，媒体报道时强调的意义是“调整的刑罚结构，加大对非法集资犯罪的惩处力度”、“法定刑过轻会降低震慑作用，客观上导致一些犯罪分子宁可服几年刑也不愿意主动退赃”。

客观上来讲，非法吸收公众存款罪的法定刑确实偏低，和集资诈骗罪的差别可以用判若云泥来形容：造成同样的数额损失，若以集资诈骗罪定性，可以判无期徒刑，而若定性为非法吸收公众存款罪，甚至可能判。

而非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的区分，系于“非法占有目的”之上，而非法占有目的作为一个主观要素，既在认定上十分模糊，又在实践中极其容易规避。

因此，提高法定刑，客观上确实有助于提升震慑作用。

但是，从另外一个角度来讲，提升非法吸收公众存款罪的法定刑，其实也有助于促进司法的灵活性。

因为当集资数额极大、社会影响极其广泛的情况下，假如以非吸定性，最高仅判10年，而以集资诈骗罪定性，则可判无期。极度悬殊的量刑对法官而言本身就是一种压力，而非法占有目的又是一个主观要素，不像杀人还是没杀人那么客观，这样就存在法官为了迎合民众而放宽非法占有目的的认定，进而从重定性为集资诈骗罪的可能。

将非吸的法定刑从10年提升至15年，有助于和集资诈骗罪形成有序衔接，当法官选择的空间越大时，在认定非法占有目的时则可以采取更加严格的标准，处理的灵活性就更强。

当然，这并不是说司法的和稀泥，各打五十大板，而是在轻罪和重罪之间，区分十分模糊的时候，量刑衔接越有序，越有助于做出更加合理的“抉择”。

3.立法、罪刑法定和司法

前面提到的这些内容，都是量刑结构的调整。除了量刑之外，草案还增设了诸多新的罪名，来严密法网。

① 比如针对这次新型冠状病毒，草案分别规定了如下内容：

一方面，就，草案进一步明确新冠肺炎等依法确定的采取甲类传染病管理措施的传染病，属于本罪调整范围。此外，草案补充完善构成犯罪的情形，增加规定了拒绝执行人民政府依法提出的预防控制措施，非法出售、运输疫区被污染物品等犯罪行为。

另一方面，将以食用为目的非法捕猎、收购、运输、出售除珍贵、濒危野生动物和“三有野生动物”以外的陆生野生动物，情节严重的行为增加规定为犯罪，从源头上预防和控制重大公共卫生安全风险。

②针对高空抛物的行为，草案规定：

从高空抛掷物品，危及公共安全的，处拘役或者，并处或者单处罚金。有前款行为，致人伤亡或者造成其他严重后果，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

③针对抢夺公交车方向盘的行为，草案规定：

对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢夺驾驶操纵装置，干扰公共交通工具正常行驶，危及公共安全的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。

前款规定的驾驶人员与他人互殴，危及公共安全的，依照前款的规定处罚。

有前两款行为，致人伤亡或者造成其他严重后果，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

④针对药品问题，草案主要做了如下的规定：

草案还修改食品监管渎职犯罪，增加药品监管渎职犯罪，进一步细化食品药品渎职犯罪情形，明确列出了“瞒报、谎报、漏报食品药品安全事件，情节严重的”“对发现的严重食品药品安全违法行为未及时查处的”等五方面情形。

⑤针对暴力催债行为，草案规定：

将采取暴力、“软暴力”等手段催收高利放贷产生的债务以及其他法律不予保护的债务，并以此为业的行为规定为犯罪，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。

⑥针对侵害商业秘密的问题：

刑法修正案（十一）草案修改侵害商业秘密罪入罪门槛，进一步提高刑罚。同时，草案增加规定商业间谍犯罪，规定“为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”

⑦针对基因编辑的行为，草案增加规定了三类犯罪行为：

非法从事人体基因编辑、克隆胚胎的犯罪；严重危害国家人类遗传资源安全的犯罪；非法处置外来入侵物种的犯罪等。比如，违反国家有关规定，将基因编辑的胚胎、克隆的胚胎植入人类或者动物体内，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

⑧针对侮辱英雄、烈士的行为：

草案规定，侮辱、诽谤英雄烈士，损害社会公共利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者。

需要指出的是，草案新增的这些罪名在量刑配置上，是非常合理的。

但是，从以上新增罪名的内容来看，我们也会发现一个很奇特的现象：除了食用野生动物和暴力催债中的行为之外，其他行为在当下的司法实践中，都已经作为犯罪处理，部分还存在明确的司法解释。

先来说一下没有作为犯罪处理的情况。

其中食用野生动物的行为，之所以以前不作为犯罪处理，是因为在此次新型冠状病毒之前，这种行为的危害性还尚未得到充分的认识。

至于暴力催债的行为，主要是因为最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务，非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》，将中的“债务”作了扩大解释，然后司法实践将这一解释不恰当地进行了扩大化适用，导致相应的行为既无法合理地作为财产犯罪处理，偶尔也不能作为处理（不属于“无事生非”）。

可见，有的处罚漏洞完全是司法机关自己挖出来的，结果最后需要有立法来补。

这些倒是其次，关键是来看看这些已经作为犯罪处理的情形。

比如，针对新型冠状病毒等乙类传染病但采取甲类传染病管理措施的，能否认定为“甲类传染病”进而适用妨害传染病防治罪？

对此，刑法条文明确规定“甲类传染病的范围，依照《中华人民共和国传染病防治法》和国务院有关规定确定”，而这些法律明确规定非典以及此次新型冠状病毒均属于乙类传染病，甲类只有鼠疫和霍乱。

尽管如此，最高检、公安部在2008年《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》中，将本罪的“甲类传染病”扩大解释为“甲类或者按照甲类管理的传染病”，这样就将非典、新型冠状病毒等情形均纳入到这个罪的规制范围。

这就是说，在此次草案修改这一规定之前，司法实践就一直都是这么干的。

再比如，针对高空抛物行为和抢夺公交车方向盘的行为，应该如何处理？

草案此次增设的罪名，和当年刑修（八）增设极度相似，这些行为都是属于日常发生、乍看危害不大，但一旦出事、后果就很严重的情形。这两项内容规定的法定刑和危险驾驶罪也相近，最高为拘役或者一年有期徒刑，刑罚后果和相差甚远。

然而，早在这次草案之前，相同的内容就已经出现在相关司法解释中，相应的行为已经被作为犯罪来处理。

最高人民法院曾出台《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》，“两高一部”联合发布《关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》，明确规定这类行为可以以危险方法危害公共安全罪、等罪名处理，最高可判处死刑。

其实，与这类行为的危害性相似的，还要盗窃窨井盖的行为，遗憾的是，这次草案没有涉及到“脚底下的安全”这个问题。而针对这一问题，“两高一部”不久前刚发布了《关于办理涉窨井盖相关刑事案件的指导意见》，也是指出可以以危险方法危害公共安全罪、故意杀人罪等罪名处罚，最高可判处死刑。

草案新增的内容，明显意味着高空抛物的行为不能被评价为以危险方法危害公共安全罪的“危险方法”（详细分析参见张明楷：《高空抛物案的刑法学分析》，《法学评论》2020年第3期）。与此相应的，盗窃窨井盖的行为同样也难以被评价为以危险方法危害公共安全罪中的“危险方法”。（可参见“从涉窨井盖司法解释反映出来的一种倾向”一文）。

简言之，高空抛物司法解释、窨井盖司法解释存在违反罪刑法定原则的嫌疑。

当然，草案新增罪名，并不必然意味着相关行为在原有刑法中无法得到规制，进而认为司法实践的入罪做法违反了罪刑法定原则，因为有时候新增罪名只是为了让量刑结构更加合理，从而设置了一个特别法条。

比如针对食品监管渎职犯罪，原本在刑法中可以按照、处理，法定刑为“三年以下”和“三年以上七年以下”。但是，《刑修（八）》专门增设了食品监管，法定刑为“五年以下”和“五年以上十年以下”。可见，《刑修（八）》增设罪名是为了提升这类行为的处罚力度，而不是意味着此前的做法违反了罪刑法定原则。

此次草案中也存在这种情况，比如增设药品监管渎职犯罪，就是这一思路，这些行为在现行刑法中也可以作为玩忽职守罪、滥用职权罪处理，增设罪名的目的应该是为了提升量刑。

在上述这些情况中，新增设的罪名都是原适用罪名的特殊法条。

然而，增设高空抛物的法条，明显不可能是以危险方法危害公共安全罪的特殊法条，就像《刑修（八）》增设的危险驾驶罪也不可能是以危险方法危害公共安全罪的特殊法条一样。

再比如针对基因编辑行为的罪名，这一罪名明显是因贺建奎基因编辑一事而引发的。

然而，同样早在该草案之前，司法机关就以判处贺建奎有期徒刑三年。

判决书认为，“3名被告人未取得医生执业资格，追名逐利，严重违反国家有关科研和医疗管理规定，逾越科研和医学伦理道德底线，贸然将基因编辑技术植入人类辅助生殖医疗，扰乱医疗管理秩序根据3名被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度”，以非法行医罪判处贺建奎有期徒刑三年。

本案的问题在于如何评价其中的“危害”，因为对于广泛讨论的人类基因库被污染等等，这些都是暂无法被证实的抽象危险，在这种情况下，将尚未证实的抽象危险作为入罪依据，是否合适？

再比如针对侮辱英雄、烈士的行为，这类行为在司法实践中早已经广泛的以寻衅滋事罪进行处罚。

如在“大快人心！这个侮辱救火烈士的人，涉嫌寻衅滋事罪被判刑”一事中，法院认为，“被告人张某蔑视国家法纪和社会公德，在互联网上对救火牺牲的英雄烈士发表带有侮辱性质的不当言论，引起网民愤慨，造成了恶劣的社会影响，破坏了社会秩序，其行为构成寻衅滋事罪。”

然而，即便根据“两高”《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，网络侮辱、诽谤行为构成寻衅滋事罪的要求也是“利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的”。

在这种情况下，将侮辱英雄、烈士的行为作为寻衅滋事罪处理，恐怕也存在违反罪刑法定原则的嫌疑。

综上所述，新增的这些罪名，在一定程度上，恰恰从反面说明了部分司法机关现有的处理是存在问题的，有违反罪刑法定原则之嫌。

当然，上述这些情形确实值得处罚，公众也有很强烈的处罚感情，比如将“按甲类处理的乙类传染病”也认定为“甲类传染病”，就存在明显的现实需求，即“疫情就是命令、防控就是责任”。

然而，罪刑法定原则的意义恰恰在这种时候才能凸显出来，罪刑法定原则针对的也正是刑法在适用过程中的这种危险：“一旦发生引起人心冲动的案件，就产生强烈的处罚感情，而不顾刑法有无明确规定便予以处罚”。

在这方面的例子，可以参见日本发生的“刺杀俄国皇太子”事件，在面对“为了法律要毁灭国家吗”的质疑之下，司法官最终选择了法律（夏树静子：《与手枪的不幸相遇》；相关文章参见“贺卫方：大津事件，俄国皇太子在日本遭难记”）。

我在看媒体报道时，看到了这样的一种评论：草案的内容，有助于贯彻罪刑法定原则。

这是一个很有意思的事情：罪刑法定原则主要是约束司法机关，由司法机关来贯彻落实的，结果现在这一重担，交到了立法机关的身上，新增罪名，变成了追认罪行。