任忠孙 严选律师
广东卓建律师事务所（卓建忠赢律师团）
广东省深圳市
第二十二条第二款规定，对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。亦即我国刑法总则规定原则上处罚犯罪预备，但事实上，犯罪预备的处罚具有例外性。也就是说，许多犯罪预备行为没有达到值得科处刑罚的程度。但刑法分则对于哪些犯罪应当处罚犯罪预备没有明文规定。所以，必须对具体故意犯罪预备行为的可罚性进行性考察。我们认为，通常包括以下三种情况：（1）罪质严重的预备行为可以对犯罪预备进行处罚，如故意杀人的预备行为等；（2）罪质一般的预备行为，只有情节严重时，才以犯罪预备论处；（3）罪质轻微的预备行为，一般不轻易以犯罪预备论处。一般来说，罪质的轻重取决于保护法益的重要程度。
在司法实践中，处罚犯罪预备是例外。这是因为：其一，预备行为并不具备犯罪构成的完整要件，行为的社会危害性极其有限，行为人的人身危险性也不明显。其二，犯罪预备行为不能直接对法益造成侵害结果与具体危险状态，因而对法益的威胁并不紧迫，在通常情况下没有值得科处刑罚的实质违法性。其三，犯罪预备行为的外部形态往往是日常生活行为（如行为人购买菜刀准备用于抢劫），如果大量处罚犯罪预备行为，就必然导致原本不是犯罪预备的日常生活行为也受到怀疑，极可能使一些外部形态类似于准备工具的日常生活行为受到刑罚制裁。其四，在犯罪预备阶段，行为人可能随时放弃犯意，如果广泛地处罚预备行为，反而可能促使行为人着手实行犯罪。基于以上理由，对犯罪预备的成立范围必须进行严格限制，即只能将实质上值得刑事处罚的犯罪预备行为作为犯罪处罚。
综上，如果行为人在考验期限内只是实施了犯罪预备行为，而没有后续的实行行为时，可能不需以犯罪处理。如果对其犯罪预备不以犯罪处理，除非行为人符合刑法第七十七条第二款规定的撤销缓刑的情形，否则不能轻易撤销缓刑。但当行为人实施了后续的实行行为，即使实行行为发生在缓刑考验期满之后，或者行为人的预备行为本身有必要进行刑事处罚时，则应当撤销前罪所判处的缓刑，与新罪的犯罪预备所判处的刑罚实行并罚。故本案中人民撤销被告人董军立前罪的缓刑，与后罪进行并罚，是正确的。
