小引. 

 

近年来，随着网络技术的发展，涉赌犯罪变得越来越隐匿，行为模式较传统赌博活动发生了很多变化。因此在司法实践中，客观上便会造成涉赌犯罪各罪名间难以准确定性，尤其以聚众型与区分难度更甚。

 

如果定性不当便会造成轻罪重判或重罪轻判的结果，从而违背罪刑相适应的基本原则。本文将从涉赌犯罪的立法沿革、罪名分析以及案例参考三个板块剖析聚众型赌博罪与开设赌场罪的区别。

 

1.涉赌犯罪的立法沿革与概述

 

涉赌犯罪原本规定于九七《刑法》第三百零三条，仅有赌博罪一个罪名，开设赌场属于该罪的行为类型之一，与聚众赌博、以赌博为业是并列关系，法定最高刑也只有三年。

 

2006年《刑法修正案六》将开设赌场的行为单独成罪规定于三百零三条第二款，是为开设赌场罪，并提高法定刑至最高七年。

 

之所以将开设赌场独立成罪并设定更高的法定刑，是由于开设赌场的行为对法益的侵害程度、社会危害性要远远大于单纯的其他赌博行为。

 

随着我国经济发展和国家日益开放，赌博犯罪近几年在我国呈高发趋势，新兴的网络赌博、跨境赌博活动尤其高发。

 

为更好的打击犯罪，2021年《刑法修正案十一》对三百零三条做出了进一步修改，其中不仅将开设赌场罪的第一档刑期从原来的最高三年调整至最高五年，同时将该罪的第二档最高刑从原来的七年提高至十年。另外在该条还增加第三款规定了新的赌博犯罪即组织参与国（境）外赌博罪。

 

从历年对《刑法》的修正来看，国家在打击涉赌活动的力度也在日益加强。

 

2.聚众赌博与开设赌场的区分

 

涉赌各类犯罪均为典型的涉众型犯罪。

 

依据《刑法》的规定赌博罪的行为模式主要有两种，一种是聚众赌博，另一种是以赌博为业。

 

其中聚众赌博与开设赌场在行为方式以及行为特点上有诸多相似之处，实践中对两种行为的区分难度较大。

 

尤其是近几年互联网及移动通信技术的发展使涉赌行为的特点较传统涉赌行为发生了巨大改变，这更增加了二者的区分难度。

 

总的来说开设赌场和聚众赌博一般都有一个聚赌的“场所”（除物理性质的场所外，还可以是虚拟的网络、APP、通信群组等），也都有多人参与。

 

但二者的行为特点也存在明显区别，如开设赌场一般具有经营性、组织分工性、控制性、开放性、持续性、稳定性、参赌人员不特定性、规模较大等特点；而聚众赌博则相反，其主要依靠人际关系吸聚相对特定的参赌人员，其“人合性”特征更明显，主要表现为规模较小、人员较特定，聚赌时间具有临时性、持续时间也不长，组织上没有固定分工、人员关系松散等特点。

 

具体而言，笔者认为可以从以下几个方面实质性的对二者加以区分。

 

（一）、从赌资的流动、管理路径上来区分。

 

在赌场环境中，参赌人员的赌资一般由经营、管理者统一收取然后向参赌人员兑换代币、筹码等赌博工具用于参赌人员参加赌博活动，赌资一般由赌场进行集中控制管理和兑付，赌资在参赌人员间间接流动，赌资数额往往十分巨大；而聚众赌博中，赌资一般由参赌人员自行保管并直接用于赌博，赌资在参赌人员间直接流通，赌资数额相对较小。

 

（二）、从场所的性质上来区分。

 

虽然开设赌场和聚众赌博一般都需要有一个“场所”，但两个“场所”的性质以及参赌人员对场所的依赖程度上确有明显的不同。

 

开设赌场的“场所”一般由特定的一人或者数人进行控制、组织和管理并用于吸引不特定的人员参与赌博活动，因此该场所具有明显的组织性、稳定性、时间或空间上的持续性以及开放性；而聚众赌博的场所则不一般不具有上述特点，往往表现在具有封闭性、临时性、协商性等显著特点。

 

（三）、从是否具有明显的经营性质上区分。

 

开设赌场是一种经营行为，开设赌场的行为的目的就是为了盈利赚钱，因此其具有一般经营行为所具有的基本特征。

 

首先赌场一般会有较为稳定的组织、管理架构，这个架构中有同一般经营行为中的各种经营角色如老板、管理者、员工等一系列的人员且人数较多，这些人员通过参与赌场的利润分配或通过获取劳动报酬等方式从赌场直接获利，这些人员大多不会或极少参与赌博活动而仅负责赌场管理、经营和服务工作。

 

其次从获利的方式看，赌场获利除利用抽头、渔利外还会以提供其他衍生服务等方式通过经营行为本身来获利；而聚众型赌博则不具有上述特点，一般不会有稳定的组织管理架构，负责召集和直接获利的人数较少，往往为一人或者几人，获利方式主要是以抽头、渔利或者收取少量、合理的茶位费、桌位费等方式，召集者或组织者自己往往会参与赌博活动。

 

（四）、从行为人是否对赌场和赌博行为具有控制力上进行区分。

 

开设赌场的经营者一般在整个赌博活动中处于绝对的中心地位，对赌场、赌博活动、赌资等具有绝对的控制力。

 

赌博活动的方式多样且规则一般由开设赌场的行为人确定，参赌人员一般不能随意改变方式和规则。用于赌博的工具也往往由经营者提供；而聚众赌博具有临时聚合性，组织召集者与参赌人员之间处于相对平等的地位，赌博方式较单一，规则大多也是参赌人员共同商定或是利用公开的、现有的通用规则进行，组织者对赌博活动本身的控制度很低。

 

（五）、从参赌人员是否为多数不特定的人加以区分。

 

开设赌场因其具有经营性质，一般行为人为了吸引更多的人员参与会采取广告、口口相传、招募代理等方式进行推广，且参与赌博的人数众多且具有不特定性；而聚众赌博一般是在小范围内的特定人群中开展，不会对赌博活动进行推广吸引多数不特定人员参与，参与的人数相对较少且较为固定，参与者与组织者一般具有特定的关系。

 

综上所述，笔者认为从辩护的角度看，开设赌场较之赌博罪，在刑罚上存在这巨大的差异，赌博罪明显轻于开设赌场罪。

 

如果在辩护过程中能准确把握开设赌场与聚众赌博的区别进行实质的辩护，针对可能将聚众赌博错误的定性为开设赌场的行为人来说会具有非比寻常的意义。

 

虽然聚众赌博与开设赌场在行为特点上有一些相似之处，但只要基于对案件证据、事实进行仔细分析和研判，从实质层面把握二者的特点也不难将二者很好的区分开来。这对律师的辩护工作将有重大的意义，也能因此获得良好的辩护效果。

 

3.相关案例与法院裁判要旨参考

 

（一）、黎某桂、缪某根开设赌场案(（2016）粤1323刑初887号)

 

【基本案情】

 

被告人黎某桂伙同李火原、吴某棠（均在逃）将位于惠东县多祝镇长另村一房屋提供给参赌人员以“暗堡”方式进行赌博，黎某桂负责管理放哨、接送参赌人员和安排打堡；陈某良则受雇从平山街道黄排接送参赌人员，每次300元。

 

期间，被告人罗某照、缪某根、“陈某”（外号“拜锋”，在逃）多次从海丰县公平镇过来上述赌场合股坐庄设赌，由被告人彭某坤负责驾驶小汽车接送。

 

每次设赌时，由罗某照一方支付1400元赌场租赁费给黎某桂，“陈某”负责做“堡官”打堡，罗某照负责保管赌资，该赌场每晚于22时设赌至次日2时许，每次有参赌人员10-20多人不等

 

【裁判要旨】

 

因涉案赌场场所相对固定，开设时间具有持续性和稳定性，参赌人员来自不同的地方，且存在接送、放哨等组织分工，足以认定被告人缪某根、罗某照的行为符合刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪构成要件。

 

（二）、周某赌博案(（2013）温某刑初字第127号)

 

【基本案情】

 

被告人周某伙同王某铕（另案处理）等人在本县大峃镇、玉壶镇等周边山上，组织二十名以上赌博人员以骨牌九的形式进行聚众赌博，并从中抽取头薪达人民币5000元以上。

 

其间，被告人王××帮助赌场介绍护赌人员，并多次运送韦某某、蓝某某（均已诉）、李某某（未满十六周岁）至赌场护赌。

 

【裁判要旨】

 

机关指控二被告人构成赌博罪，经查，本案的赌场具有一定的开放性、组织性，在时间上具有持续性和稳定性及参赌人员的不特定性等表现形式，符合开设赌场罪的构成要件，公诉机关指控的罪名不当，本院予以纠正。

 

（三）、陈某、程某艳开设赌场案(（2017）粤1972刑初1005号)

 

【基本案情】

 

被告人陈某、程某艳在其夫妻二人经营的东莞市大朗镇巷尾村崇文区121号乐某百货内通过免费提供赌具、香烟、泡面等服务并以轮流坐庄赌“斗牛”的方式招揽他人赌博，从中抽水获利。

 

经查，截至案发，陈某、程某艳共在该店内聚众赌博7次，共获利约7000元。

 

【裁判要旨】

 

本案被告人陈某、程某艳虽有提供赌博场所和赌具，但并未聘请其他工作人员，赌博规模较小，系小范围人员参赌，参赌人员系轮流坐庄，同时，每次聚赌的时间都不固定，具有临时性，且持续时间不长，不具有开设赌场罪的规模性，组织性、稳定性。故被告人陈城、程光艳的行为更符合聚众赌博的情形，应以赌博罪对二被告人定罪处罚。

 

（四）、夏某敏等开设赌场案(（2016）粤1972刑初251号)

 

【基本案情】

 

被告人杨某、黄某兵、李某平、夏某敏（后加入）牵头，先后7次在东莞市长安镇锦厦老村一平房、新安社区增田村增西路六巷30号一平房内为赌博人员提供赌博地点聚众赌博，从中抽水牟利。每次聚赌均有参赌人员约20人，抽水约4000元。其中杨某、黄某兵、李某平、夏某敏四人为股东，并以每次约500元的报酬请姚某、李某（均另作处理）帮忙发牌抽水。

 

【裁判要旨】

 

指控其犯开设赌场罪，罪名不准确，本院经当庭征询控辩双方的意见后，依法予以变更。经查，本案赌博场所系临时租用他人房屋，场所不固定，时间上具有临时性、短暂性的特点，赌博工具、方式单一，不具备一般赌场所具有的固定地点、场所，时间稳定、持续，有专门的服务人员及较大规模等组织性特征，更符合聚众赌博的客观表现形式，以赌博罪定罪处罚更为适宜。

 

（五）、王某英、张某、张某文开设赌场案(（2016）粤1972刑初1442号)

 

【基本案情】

 

被告人王某英、张某以及张某（另案处理）一家三口在东莞市厚街镇下汴社区经营华英轮胎店。自2014年上半年开始，王某英通过被告人张某文以及李某、庞某（后二人另案处理）等人收受六合彩投注单。

 

截止案发，王某英共收受约74500元的六合彩投注单，张某文自2014年底开始接受多人投注，投注数额累计达到5万元以上。期间，张某帮王某英将投注单输入赌博网站进行投注，张某帮忙收单。

 

【裁判要旨】

 

关于本案的定性问题。经查，本案中被告人王某英、张某归案后虽供述其将投注单输入赌博网站进行投注，但并无其他证据能够证实王某英等人系为赌博网站担任代理的情形，故该行为不宜认定为开设赌场罪，应定性为赌博罪。

 

（六）、李某权、冯某政开设赌场案(（2018）粤1972刑初142号)

 

【基本案情】

 

被告人李某权、冯某政结伙以赌“三公”的形式，多次在东莞市厚街镇桥头村委会桥鑫住宿三楼301房聚集众人赌博，并从中抽水牟利。截止至案发时，共抽头渔利约7000元。

 

【裁判要旨】

 

关于本案的定性问题。经查，两名被告人虽提供场所及赌具供人赌博，并从中抽水牟利，但规模小、时间较短且不固定，具有临时性；人员关系松散、没有较为明确的分工，缺乏组织性，对二被告人的行为应认定为聚众赌博，以赌博罪定罪处罚。

 

（七）、赫某开设赌场案(（2015）滨刑初字第213号)

 

【基本案情】

 

被告人赫某在其经营的位于滨州市滨城区渤海十路的茗心阁茶楼内放置麻将桌、麻将，组织、召集他人赌博，每桌抽头200元或300元，截止2014年2月12日，共非法获利20000余元。

 

【裁判要旨】

 

本院经审查认为，被告人赫某以营利为目的，在经营的茶楼内临时组织、召集相对固定人员不定期秘密进行赌博活动，抽头渔利，不具备开设赌场的公开性、持续性，其行为符合赌博罪的构成要件。故指控罪名不当，本院予以变更。

 

（八）、卜某甲、许某等开设赌场案(（2014）吴江刑初字第0707号)

 

【基本案情】

 

被告人卜某甲、许某、沈某甲经预谋后，安排郑某（另行处理）抽庄风，安排顾某、王某甲（均另行处理）望风，分别在苏州市吴江区七都镇庙港开弦弓村五组一民房中、苏州市吴江区七都镇庙港某村某厂平房内以“硬牌九”的形式聚众赌博3次，从中抽头渔利共计人民币10000余元。 

 

【裁判要旨】

 

本案三被告人聚众赌博的场所不固定，参赌人员均系临时召集，赌博持续时间短，并具有一定的隐秘性，故公诉机关指控四被告人犯开设赌场罪的罪名不当。

 

（九）、曾某某开设赌场案(（2016）粤1972刑初850号)

 

【基本案情】

 

被告人曾某某在其经营的东莞市厚街镇新塘社区沙边路19号的美惠佳便利店内，以现场接单、手机短信方式收受“外围六合彩”投注，从中牟利。

 

至案发，曾某某共收受“外围六合彩”投注约85期，共接受投注总额约20万元，获利2万元，每期开奖对账后销毁六合彩单据。

 

同年12月3日，公安人员发现上述便利店有收受“外围六合彩”嫌疑，遂抓获曾某某，以及李小将等3名参赌人员，并当场缴获投注单60余张、赌资4020元及作案手机1部。经统计，案发当天曾某某收受“外围六合彩”投注额近6000元。

 

【裁判要旨】

 

经查，被告人曾某某是利用“六合彩”的开奖结果接受投注，且开奖后由上家兑付奖金，属于相互对赌、竞猜，以财物下注赌输赢的行为，参赌人员并非聚集在一固定地点进行持续时间较长的赌博活动，被告人亦非直接向参赌人员抽头渔利，仅通过上述开奖信息组织多人进行赌博活动，故不应认定为开设赌场，宜以赌博罪追究被告人的刑事责任。