庭立方：各被告单位和被告人以牟利为目的，利用网络视频多次组织淫秽表演的行为，构成组织淫秽表演罪，且情节严重

    《中华人民共和国》第三百六十五条规定的组织淫秽表演罪，追究的是淫秽表演组织者的刑事责任。该罪的客观方面包含两个核心要素：一是组织行为，包括但不限于策划表演过程，招募、管理表演者，提供表演场地和设备等行为。如果仅仅进行淫秽表演，缺乏相应的组织行为，则不构成该罪。二是淫秽表演行为，包括但不限于性交、手淫、口淫、诲淫性的裸体和脱衣舞表演等关于性行为或者露骨宣扬色情的淫秽性表演行为。如果组织人员进行表演，但表演的内容不包含淫秽性内容，也不构成该罪。根据《中华人民共和国刑法》第三百六十六条的规定，单位亦可构成该罪。

    《中华人民共和国刑法》第三百六十三条规定的传播淫秽物品牟利罪追究的是淫秽物品传播者的刑事责任，在客观方面表现为以牟利为目的传播淫秽物品的行为。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条的规定，以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端传播淫秽电子信息，符合特定情形的，也以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。该罪的客观方面包括两个核心要素：一是传播行为，具体的传播手段既可以是传统的人工发送，也可以是现代的网络传输。二是传播的对象为淫秽物品，根据《解释》第一条的规定，淫秽物品既包括传统的淫秽书刊、光盘，也包括淫秽电影、表演、动画等视频文件和淫秽音频文件以及淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等淫秽电子信息。根据《中华人民共和国刑法》第三百六十六条的规定，单位亦可构成该罪。

    组织淫秽表演罪和传播淫秽物品牟利罪同属妨害社会管理秩序类犯罪，但两罪在犯罪主体和客观方面均存在差异：组织淫秽表演罪的关注点在于组织行为和淫秽表演行为，追究的是淫秽表演组织者的刑事责任；而传播淫秽物品牟利罪的关注点则在于与淫秽物品相关的传播行为，追究的是淫秽物品传播者的刑事责任。在网络媒体发达的现代社会，犯罪手段和方法不断更新，许多犯罪分子开始利用网络实施相应的犯罪行为，这给罪名的准确认定带来了一定的挑战。实践中，对于新型的网络犯罪，需要立足犯罪构成要件仔细甄别各类犯罪，确保定罪准确。

    本案中，被告单位和被告人通过网络视频组织淫秽表演的犯罪行为就属于组织淫秽表演的一种新型表现形式。伴随着娱乐场所管理的规范化，传统类型的组织淫秽表演犯罪很容易遭到查处，犯罪风险较大，而通过一对一收费型网络视频方式组织淫秽表演，仅针对网站付费会员提供服务，由于组织表演者、表演者和观看者均处于不同的场所和空间，向会员收费和相应的表演行为均通过网络进行，犯罪活动更加具有隐蔽性，因此这种犯罪手段颇受违法犯罪分子的青睐。无论是传统的组织人员进行“现场面对面式”淫秽表演，还是现代的借助网络媒体组织人员进行“视频面对面式”淫秽表演，均为组织淫秽表演的表现形式，均应构成组织淫秽表演罪。

    通过网络视频组织人员进行淫秽表演，观看者（网站付费会员）观看的实际上是表演者淫秽表演行为的同步视频电子信息，因此有观点认为，根据《解释》第一条的规定，这种行为可以被视为传播淫秽电子信息的行为，如果被告人通过此种手段牟利，就应当认定为传播淫秽物品牟利罪，而不是组织淫秽表演罪。

    需要指出的是，以牟利为目的组织人员通过网络视频进行淫秽表演，此种淫秽表演行为与观看行为系同步进行，且表演者的淫秽表演内容要视观看者（网站付费会员）在网站上充值购买的虚拟礼物价值而定。因此，尽管观看者实际上观看的是表演者的淫秽表演视频电子信息，但表演者这种即时性的同步淫秽表演行为应被视为表演行为，而不应被视为传播（作为淫秽物品的）淫秽电子信息的传播行为，因为后者通常是以既有的淫秽电子信息为传播对象。所以，通过网络视频组织人员进行淫秽表演的行为，不应认定为传播淫秽物品牟利罪。

    就本案的定罪而言，三被告单位基于合作协议设立视频聊天网站，按照协议经营与管理网站，进行系统的开发和持续维护更新，并提供固定的办公场所和上网电脑。被告人张戎、何佳作为单位成员，负责组织招募和管理专职、兼职女主播，并约定女主播的收入分配方式和额度，其行为显然属于分工明确的组织行为。各被告人招募的女主播利用一对一收费型聊天室方式在网络视频上进行各种内衣秀、脱衣秀、丝袜秀、自摸秀或者用性玩具模拟性交动作等表演活动，其行为显然属于淫秽表演。因此，上述各被告单位和被告人利用网络视频组织人员进行淫秽表演的行为，应认定为组织淫秽表演罪。

    本案中，各被告单位和被告人以牟利为目的，通过网络视频组织淫秽表演，网站注册用户记录达5703830条，进入聊天室的网民向郑立、戴泽焱在网站上提供的银行账户汇款达232320笔，金额达人民币14931089．39元，注册用户数量和涉案财产数额特别巨大。同时，由于网站采用的是一对一收费型聊天室方式，面向的对象是不特定的网民公众，极有可能危害未成年人的身心健康。此外，本案涉案人员多，持续时间长，严重危害网络秩序，社会影响极为恶劣，属于情节严重的情形。