“合同诈骗”中“合同”的界定

　　庭立方：案例2:被告人郑某是从事肉牛屠宰和买卖的商人，2007年12月下旬，其在新都肉牛交易市场，通过市场管理人员与牛市商贩申某、吴某、胡某达成口头买卖协议，牛市为双方开据了交易码单，并从中收取双方管理费各5元。被告人郑某从三被害人处共骗走60头肉牛（价值13万余元）变卖后携款潜逃。本案虽然没有正式的书面合同，只有市场管理部门的交易单据，但从立案侦查到审查起诉直至法院判决，都是以合同进行的，所有的侦查人员和司法人员意见如此一致，说明了什么呢？上述案例说明，合同中的“合同”并不一定需要严格的书面形式。根据《合同法》第十条、第三十六条的规定，口头合同是合同的一种形式，具有与书面合同同等的效力。经济活动中允许采用口头合同形式，主要是为了促进经济活动的更快开展，为了提高经济活动的效率。从证据法的意义上来看，有人认为合同中的合同如限定为书面形式有利于取证，也可以有效地限制法官的自由裁量权。

　　笔者认为，不能为了形式而牺牲对实质问题的考证，口头合同完全可以通过其他证据来证明。因此合同中“合同”的认定需要从这样几个因素入手：(1)在不违背罪定原则的前提下考虑惩治犯罪的最大需要。合同诈骗犯除利用经济合同外，还可能利用其他“合同”进行诈骗，如果足以扰乱市场秩序，在上将之解释为合同诈骗又具有“可预测性”(不明显偏离人们的通常理解)，那么这些可利用的合同原则上都属于合同之“合同”；(2)结合合同的客体性质，即合同中的“合同”，必须存在于合同客体的领域内，否则与的立法宗旨不符。合同被分则纳入第三章“破坏市场经济秩序罪”之第九节“扰乱市场经济秩序罪”。因此，该罪中所谓的“合同”必须是能够体现市场秩序的，但凡与这种社会关系或法益无关的各种“合同”、“协议”，如婚姻、收养、扶养、监护等有关身份关系的协议，不在该罪“合同”之列。例如，行为人利用伪造的遗赠扶养协议向继承人骗取被继承人的遗产的，不属于合同诈骗。另外，在具体案件中，行为人虽然利用了可以体现市场秩序的合同形式，但该合同在当时的条件、环境下并不具有规范市场行为的性质，对行为人也不应以合同论处。例如，行为人以生活窘迫为名，立下借条(合同)骗借他人财物后挥霍一空而不予偿还的，不宜以合同定罪处罚；(3)考虑定罪证据的客观可见性。由罪定原则决定，在合同的认定中，需要能够证明被告人所利用“合同”存在的证据是最起码的要求。而合同具有各种各样的形式，包括书面形式、口头形式和其他形式(公证形式、鉴证形式)，还应当注意，随着社会的发展，实践中出现了摄影、录像等合同形式，这些合同属于新的合同形式。从外延看，合同中的合同外延不能太宽，一些婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议合同不应包括在内，行政合同也不应包括在内。另外，假借合同形式进行诈骗但完全与经济活动无关的合同也不应包括在内，如行为人虚构父亲生病，目的是骗取他人钱财而向他人借钱所写的借款合同。