（此案件已被《庭立方优秀案例库》收录，编号2022-024号）

一、案情简介

张某某及其丈夫陈某某共同经营一商店。该商店在 2019年11 月14日被注销工商登记，并在 2019年11月22日因多次销售外地烟、假烟、走私烟等被注销烟草专卖局零售许可证。在原工商登记被注销当日，陈某某以其外甥谢某的名义为商店进行了个体户登记；在原烟草专卖许可被注销的当日，陈某某又以谢某的名义申请了烟草专卖零售许可证，并冒用谢某的名义继续在商店内销售卷烟，同时雇请侄子陈某负责搬运假烟、送货等，非法经营数额共计431357.15元。

陈某某、张某某、陈某三人租赁了一车库作为存放假烟、走私烟的仓库。2021年2月4日，民警将在该仓库取烟的陈某当场抓获，并依法扣押了存放在该仓库的 1386 条卷烟。经检验，被扣押的 1386 条涉案卷烟价值311034.15元，其中假冒伪劣卷烟价值 264207.76 元，走私卷烟价值 46826.39元。

但张某某不认罪，辩解她只是家庭主妇，都是丈夫陈某某负责打理店铺。商店经营了有十来年了，有香烟零售许可证。她微信交易支付明细中大量收取他人款项的明细，是她卖真烟的收款记录，不是卖假烟的收款记录。商店的销售额远远大于真烟的配额，是有时候跟其他商店调了真烟出来卖的。她不清楚商店有没有销售假烟被处罚的经历，也不清楚商店的香烟存放位置。也不知道仓库是何人进行租赁的。她去仓库取的箱子，里面装的是酒，不是烟。

二、办案过程

拓安刑辩一审阶段才接受委托，仔细阅卷后，发现多名陈述张某某有参与商店的经营，并且仓库的监控视频多次拍摄到张某某进出仓库并搬运货物，而且她和丈夫经营的商店因卖假烟被行政处罚的现场告知照片里，能看到她就站在她丈夫的背后，香烟零售许可证的持有人虽是她丈夫的外甥，但外甥的证人证言是舅舅借用他的名义去申请的，且该证是在其丈夫持有的香烟零售许可证被取消的当天申请。基于张某某的辩解和上述证人证言、客观证据的不符，认为她的无罪辩解难以被采信，建议其认罪。辩护人征得张某某和家属的同意后，和检察院沟通认罪认罚事宜，但检察院的态度很明确，不同意适用。

三、辩护思路

（一）认定张某某非法经营卷烟的涉案数额有误。因为：

1．本案中其侄子陈某向某某超市的李某明销售卷烟64000元以及向某某烧烤店的陈某虹销售11185元，合计75185元属于陈某个人私自售卖的假冒伪劣香烟，这有陈某和两位买家李某明和陈某虹的证言相互印证，与陈某某、张某某无关，应以剔除；

2．指控陈某某、张某某夫妻向陈某宾、谢某峰、蔡某成销售假冒伪劣卷烟的金额合计为45138元证据不足，而证人陈某宾、谢某峰、蔡某成的证言、款项来往和查扣的书证和他们被查扣的假冒香烟物证能够相互印证的，向上述三人销售的数额明显少于指控金额，仅为19854元。

（二）本案查处的存放在仓库的1386 条假冒伪劣、走私卷烟合计金额不认同价格认定书上的数额，而应按照查明假冒伪劣卷烟实际销售的平均价格予以认定，即合计 127595.39 元，详细列了表格。

（三）本案中扣押的存放在仓库的假冒伪劣、走私卷烟尚未销售，属于，本案中同时存在犯罪既遂和未遂部分，由于既遂部分未达5万元数额较大立案标准，应当以未遂部分确定法定量刑幅度，既遂部分金额作为酌定从重情节。理由有：

1．根据《烟草专卖法》有关规定，只有完成生产、销售行为，才构成犯罪既遂；

2．现行《》并没有明确的既遂标准，有关刑事司法解释也只明确了实施了生产、批发、零售三种非法经营行为，而购买、运输、储存行为不属于非法经营行为：

3．现行相关司法解释规定了假冒伪劣香烟尚未销售的行为宜以未遂定罪处罚，可以参照适用；

4．在刑法没有明确规定的情况下，司法实践中应保持谦抑、克制，不宜对非法经营类型及行为做扩大解释；

5．司法实践中也存在较多的非法经营罪（未遂）判例，如（2012）茶法刑初字第138号（茶陵县）、（2014）宁强刑初字第00007号（宁强县）、（2015）珠香法刑初字第1607号（珠海香洲）、（2017）粤1323刑初505号（惠州惠东）、（2017）川0191刑初87号（成都高新区）、（2017）粤1204刑初40号（肇庆高要）、（2017）粤0306刑初822号（深圳宝安）、（2018）粤2072刑初56号（中山）、（2019）粤0103刑初1002号（广州荔湾）、（2020）粤0303刑初177号（深圳罗湖），（2021）粤0803刑初123号（湛江霞山）等等。

（四）张某某在本案中所起的作用较小，主要起次要、辅助作用，依法属于，应从轻或减轻处罚。因为：根据陈文龙的供述可知，某某商店主要是陈某某在经营、管理，负责某某商店假冒伪劣、走私烟的进货以及销售。张某某主要负责照顾陈某某的生活起居以及三个孩子的学习生活，只是偶尔看店、销售。另外，某某商店2019年烟草经营许可证照被吊销前登记人也是陈某某，这也能印证某某商店主要是陈某某在经营、管理。由此可见，张某某在本案中所起的作用较小，主要起次要、辅助作用，依法属于从犯，应从轻或减轻处罚。

（五）张某某的公婆都年事已高且有病痛需要住院治疗，三个子女都在外地读大学或研究生，无法照顾老人，需要张某某的照顾，家属愿意代为预交。

四、办案结果

一审判决减少了非法经营的数额，认定张某某非法经营烟草数额为397547.15元，并认定了从犯，判被告人张某某犯非法经营罪，判处二年六个月，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。

五、办案心得

认罪案件一样不能放过细节，拒绝概括式的适用量刑情节，而是每个量刑情节都具体化。

认罪认罚从宽制度的推出，罪与非罪的选择时机很重要，专业律师应该以证据为基础，协助当事人尽早作出正确的判断和选择，实现当事人的利益最大化。

情理辩也不要放过，并提供了公婆住院和孩子读书的证据，最终在检察院坚决不同意适用缓刑的情况下，一审法院适用了缓刑，体现了一审法院的人性化司法。