此案例已经被《庭立方优秀案例库》收录，编号2025年94号

江苏省无锡市居民W某涉嫌一案，由内蒙古自治区某市公安机关侦办，检察院指控W某多次以身体生病需要治疗没钱、借高利贷被人威胁需要还款等理由骗取受害人42.92971万元，向一审法院建议对W某量刑三年六个月以上，并处。大直刑辩团队姜烨、崔仙两位律师历时两年多，为W某作无罪辩护。本案一审判决W某犯诈骗罪，判处三年三个月，并处罚金人民币二万元；二审撤销一审判决，改判有期徒刑三年三年。二审判决当天，W某获释。

一、案件结果、亮点、焦点、封面语

罪名：诈骗罪

结果：一审判决三年三个月实刑，二审改判三年缓刑。

亮点：W某涉嫌诈骗罪，检方指控其诈骗数额巨大（达42.92971万元）、诈骗次数多（超百次），属于情节严重。检察院以W某涉嫌诈骗罪向人民法院起诉，指控其在2022年至2023年3月期间，多次以身体生病需要治疗没钱、借高利贷被人威胁需要还款等理由，向S某骗取财物，共计诈骗S某人民 币42.92971万元，所骗款项全部被其挥霍，要求人民法院对其判处有期徒刑三年六个月以上的有期徒刑，并处罚金。大直刑辩团队代理W某的一审辩护后，指派姜烨、崔仙律师担任其辩护人，通过阅卷、会见上诉人了解涉案事实，经团队研判，辩护人认为：事实不清，证据不足，特别是指控W某构成诈骗罪的主要证据，存在违反法定程序取证的情形，属于非法证据，应予排除，人出示的证据，无法达到证实上诉人主观上具有诈骗罪的犯罪故意、客观上实施非法占有为目的诈骗钱款的行为，公诉机关的指控定性不准，W某是无罪的。

焦点：围绕诈骗罪以非法占有为目的、通过虚构事实或隐瞒真相的方法骗取他人的钱财这个认定非与非罪的核心，从证据上进行突破，通过非法证据排除程序，削弱公诉机关指控证据的证明力。

封面语：W某涉嫌诈骗罪，大直刑辩团队姜烨、崔仙律师侦查、起诉、一审、二审全程辩护，一审通过启动排非程序，从证据上进行突破，从事实、法律、法理充分阐述W某取得他人的钱财属于男女之间恋爱期间正常的馈赠与借贷，虚构的事实或隐瞒的真相与不法占有的目的不具有上的因果关系。最终在二审法院撤销一审法院判处三年三个月有期徒刑的实刑判决，改判三年有期徒刑缓期三年执行的缓刑判决。被告人W某也在二审宣判后当庭获释。

二、案情简介

内蒙古自治区某市人民检察院指控W某（涉案时16周岁）在2020年通过王者荣耀游戏认识被害人S某（涉案时14周岁），以“易棠”为名与S某以男女朋友名义在微信上交往。2022年至2023年3月期间， W某多次以身体生病需要治疗没钱、借高利贷被人威胁需要还款等理由向S某骗取财物，共计诈骗被害人S某人民 币42.92971万元，所骗款项全部被其挥霍。案发后，W某数次共退还被害人法定代理人所骗款项11.65万元。

针对上述指控，公诉机关向人民法院提供了相应的证据材料，认为W某的行为已构成诈骗罪，且诈骗数额巨大、次数多，属于情节严重的情形，依法应在三年以上十年以下量刑，提请人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第十七条、第六十七条、第六十四条的规定，对被告人W某定诈骗罪，建议判决三年六个月以上至三年以下的有期徒刑。

三、办案过程

2023年7月至2025年10月17日，本案历经二年三个多月，最终取得一审实刑、二审判缓的效果。

2023年7月初，W某父亲委托江苏大直律师事务所姜烨、崔仙律师为其提供侦查、起诉、审判三个阶段全程的辩护。在侦查、起诉阶段，办案机关都同意了辩护人提出的对 W某的申请，没有对W某采取拘留和逮捕的强制措施。2025年5月初，案件到了审判阶段，在一审开庭前一周，检察院突然决定对W某执行逮捕的强制措施。姜烨、崔仙的辩护工作围绕以下内容展开：

1、与W某及其家人沟通案情

姜烨、崔仙律师在接受委托后，第一时间会见W某，向其了解案件相关情况，告知其涉案罪名构成要件，询问其有无受到、暴力取证等情况，重点对W某笔录的形成情况进行了详细的了解与分析。在W某被逮捕后，W某情绪波动，整天以泪洗面，其父母也难以接受，担心女儿从富庶、发达的无锡到了贫穷、落后的内蒙，不能适应，思想包袱比较严重，两位律师为W某及父母提供了有效情绪价值服务，稳定了当事人及其父母坚持作无罪辩护的决心与信心。

2、及时调取卷宗

案件移送了检察院后，姜烨、崔仙两位律师，第一时间从江苏飞赴内蒙古，调取了全部卷宗材料，迅速组织大直刑辩团队成员对本案进行讨论，团队成员各抒己见，围绕该案争议焦点，从控辩双方的角度发表意见，最终形成了较有说服力的辩护思路。

针对公诉机关提供的证据，第一时间说服一审法官召开庭前会议，对案件的管辖、关键证据的合法性质疑，依法启动了排非程序，从事实、法律、法理充分阐述W某取得他人的钱财属于男女之间恋爱期间正常的馈赠与借贷，虚构的事实或隐瞒的真相，与不法占有的目的不具的刑法上的因果关系，认为公诉机关指控W某构成犯罪的事实不清、证据不足、定性不准的辩护意见，特别是没有充分的证据证明W某主观上具有诈骗罪的故意，客观上实施的行为不符合诈骗罪行为的特质，W某与受害人S某交往都是未成年人，不能用成年的思想去对他们的行为进行评判，而要结合未成年人的不成熟的心智特质，综合作出认定，深入剖析刑法上不法占有与行为之间的因果关系的内涵。

3、与承办法官充分沟通

辩护人重点围绕案件核心问题，也就是诈骗罪主观明知问题，准确判定该案焦点，撰写辩护意见，与承办法官充分沟通。在审理过程中，公诉人一直坚持起诉书指控的事实，认为构成犯罪的证据确实充分。辩护人则从正反两方面发表了现有证据不足以证明W某主观故意，以及W某虽有虚构事实与隐瞒真相的表现，但都不是以不法占有为目的，行为与结果之间不具有刑法上的因果关系。在无罪辩护意见没有被一审法院采信的情况下，坚持建议W某上诉，最终二审人民法院撤销了一审实刑判决，改判缓刑，为当事人取得了缓刑的辩护目标。

四、办案思路

一审辩护意见：姜烨、崔仙在一审中发表了长达24页字数达12882字的辩护意见，辩点就是认定W某涉嫌诈骗罪的主观故意的证据不足、事实不清，应当依法认定其无罪。一审辩护意见分为两个部分，具体如下：

• 无罪之辩

辩护人认为公诉机关指控W某构成诈骗罪的事实不清、证据不足，现有证据无法证实被告人W某有诈骗的主观故意，不能排除合理存在的其他情形，本着“”的罪刑法定原则，人民法院宜作出有利于被告人W某的判决，宣告W某无罪。具体理由如下：

• 被告人W某主观上并不具有非法占有他人财物的目的，不能满足诈骗罪的主观要件。

被告人W某涉嫌诈骗一案，集宁区人民检察院已向贵院提起公诉，作为被告人W某的辩护人，申请人认为W某上述3份《讯问笔录》不能作为本案判决的依据，应当依法予以排除。具体理由如下：

• 本案赖以对W某定罪的主要证据是非法的，依法应当排除，不能作为本案定罪的依据。

本案中，公诉机关指控W某构成犯罪的主要证据是W某的三份《讯问笔录》的“自认”，而这三份《讯问笔录》的“自认”并不是W某真实意思的表示，是侦查机关的侦查人员采取违法取证、诱供、逼供所取得的证据，取证的程序不合法，在刑事案件尚未立案前，就依据的规定，对W某进行取证，并以取保相诱使，关键内容完全违背W某本人的意愿，是侦查人员自说自记自导的笔录，不具有合法性。

• 关于2023年7月7日11时00分至2023年7月7日14时00分对W某的《讯问笔录》，是典型的非法取证，是本案尚未立案的情况下，却依刑事程序违法取证据的笔录，根本不是刑事侦查中的证据，不具有合法性，依法不能作为本案定案的依据。具体理由如下：

首先，该证据形成于2023年7月7日11时00分至2023年7月7日14时00分，而公诉机关出示的本案《受案登记表》显示：在2023年7月7日17时31 分，集宁分局才接待了受害人报案，接报民警是K某。后经审批进入刑事立案，显然，本案刑事立案的时间是在2023年7月7日17时31 分之后，而在当天的上午，又是K某却出现在2300公里之外的江苏宜兴，且在2023年7月7日11时00分至2023年7月7日14时00分对W某的《讯问笔录》，显然，这份笔录形成于本案刑事立案之前，K某在当天的14时结束对W某的讯问，短短的3小时31 分，不可能完成从宜兴到集宁的跨越，侦查机关违法办案的情形非常明显，在刑事立案之前的笔录不能成为刑事侦查中的证据。

其次，W某向辩护人的反映，笔录中存在多处篡改文意的记载内容，这些内容恰恰是认定W某有罪还是无罪的关键内容，特别是有关主观方面的表述，W某主观上一直想表达是“借”而不是“骗”，但笔录中侦查人员却多次以有罪推定的口吻对W某进行诱导性发问，而W某是一个尚未成年的孩子，没有能力进行辨别其中的违法诱供、逼供的内容，也不敢对侦查人员归纳的有罪供述内容进行否定，从而形成了一笔与W某本意表达内容完全不一致的笔录，依法应当排除。具体不同的地方表现如下：

• 据W某向辩护人反映，笔录中的第3页倒数3-4行“我觉得S某有钱而且好骗”并非W某说的，属于侦查人员添加的有罪供述，不是其真实意思的表示。
• 据W某向辩护人反映，笔录中的第3页倒数3行W某所述“……就多次以自己身体有病需要钱看病为由找S某要钱”，W某当时说的是“借钱”而非“要钱”，属于侦查人员添加的有罪供述，不是其真实意思的表示。
• 据W某向辩护人反映，笔录中的第3页倒数2-3行“……或者骗S某说我找人借了钱还不上”，其并没有说过“骗S某”的表述，是侦查人员人为添加的，具体通过侦讯录像可以甄别。
• 据W某向辩护人反映，笔录中的第3页倒数1行“……我多次编造各种理由找S某要钱”中“编造”“要钱”等内容并非W某陈述，属于侦查人员添加的有罪供述，不是她当时说的。
• 据W某向辩护人反映，笔录中的第3页倒数1行“……总共大约骗了S某20多万元”中，其并没有说过“骗了S某20多万元”而是借了S某20多万元，是侦查人员把“借”篡改成“骗”，具体通过侦讯录像可以甄别。
• 据W某向辩护人反映，笔录中的第4页第1行“这些钱我都用来游戏等平台消费和我平时生活挥霍了”中“挥霍”并非W某陈述，属于侦查人员添加的供述，不是她说的。
• 据W某向辩护人反映，笔录中的第4页倒数第4-5行“问：你最初为什么要找S某借钱？”“答：因为我缺钱花”中“因为我缺钱花”并非她说的，属于侦查人员添加的有罪供述。
• 笔录中的第4页倒数第3行“问：你是在什么时候产生了要骗S某钱的想法”中的“骗”属于诱导性的有罪思维发问，在没有生效的法律文书认定属于诈骗的情况下，侦查人员直接用“骗”来表达问话的内容，属于明显的有罪认定的诱导，属于诱导式的问话陷阱。
• 笔录中的第4页倒数第1行“问：你因何产生了骗取S某钱财的想法”中的“骗取”属于诱导性的有罪思维发问，在没有生效的法律文书认定属于诈骗的情况下，侦查人员直接用“骗”来表达问话的内容，属于明显的有罪认定的诱导性，属于诱导式的问话陷阱。
• 笔录中的第5页第1行“问：因为我觉得他年纪小，容易欺骗，只要我说的他都相信”并非W某陈述，而是侦查人员的表述，属于侦查人员故意添加的有罪供述，不是其真实意思的表示。
• 笔录中的第5页第2行“问：你是如何骗S某钱的？”中的“骗”属于诱导性的有罪思维发问，在没有生效的法律文书认定属于诈骗的情况下，侦查人员直接用“骗”来表达问话的内容，属于明显的有罪认定的诱导性，属于诱导式的问话陷阱。据W某向辩护人陈述，笔录中的第5页第3行“答：我骗他生病了需要钱看病”中的“骗”是受到了侦查人员诱导性发问而做出的惯性思维下的回答，并没有注意到侦查机关问话中事先埋设的“骗”这样的问话陷阱。
• 笔录中的第5页第5行“问：你骗了S某多少钱？”中的“骗”属于诱导性的有罪思维发问，在没有生效的法律文书认定属于诈骗的情况下，侦查人员直接用“骗”来表达问话的内容，属于明显的有罪认定的诱导性，属于诱导式的问话陷阱。
• 据W某向辩护人陈述，笔录中的第5页第12行“答：就是为了骗他”并非W某说的，而是侦查人员的表述，属于侦查人员添加的有罪供述，不是她的意思。
• 据W某向辩护人陈述，笔录中的第5页倒数2-3行“我冒充我姐姐，以我姐姐的身份证实我和他说的谎言，从而找他骗取钱财”中的“冒充”“以我姐姐的身份证实我和他说的谎言，从而找他骗取钱财”并非W某说的，属于侦查人员添加的有罪供述，不是她说的。
• 笔录中的第5页倒数第1行“诈骗S某钱财的过程中，是否还有其他人知道或参与”中的“诈骗”属于诱导性的有罪思维发问，在没有生效的法律文书认定属于诈骗的情况下，侦查人员直接用“诈骗”来表达问话的内容，属于明显的有罪认定的诱导性，属于诱导式的问话陷阱。
• 笔录中的第6页第2行“问：你骗来的钱现在何处”中的“骗”属于诱导性的有罪思维发问，在没有生效的法律文书认定属于诈骗款的情况下，侦查人员直接用“骗”来表达问话的内容，属于明显的有罪认定的诱导性，属于诱导式的问话陷阱。
• 据W某向辩护人反映，笔录中的第6页第3行“答：都用于日常花销，游戏等平台充值消费挥霍了”中“挥霍”并非W某陈述，属于侦查人员添加的有罪供述，不是她说的。
• 本次笔录第6页倒数3-4行中出现的针对侦查人员询问的“问：你以上所讲是否属实？”，W某的回答是“答：属实。”，据W某向辩护人反映“属实”并不是她的本意，因为害怕被逮捕就顺着侦查人员问话追求的意思结果而陈述的，现在也记不得当时是不是这么说的，需要调取侦讯录像进行鉴别，如果确实有这句话也是因为害怕逮捕而违心说的。

以上十八处存疑点，是不难查清的，通过比对录像中W某的说的内容，不难发现笔录内容与录像中的内容有什么不同，从而依法对W某有罪还是无罪作出公正的判决，维护法律的权威。

2、关于2025年4月15日9时50分至2025年4月15日10时35分W某的《讯问笔录》是非法的，应当予以排除。

• 笔录第1页倒数第1行“问：你在取保候审期间是否退还过（S某父亲）诈骗款？”中的“诈骗款”属于诱导性的有罪思维发问，在没有生效的法律文书认定属于诈骗款的情况下，侦查人员直接用“诈骗款”来表达问话的内容，属于明显的有罪认定的诱导性，属于诱导式的问话陷阱。
• 据W某向辩护人陈述，本次笔录第2页1-2行中出现的“答：我从2024年2月份陆续退还S某父亲诈骗款，每月退还1100元，共退还15次，退还金额共计16500元。”记载，其中并没有说过“诈骗款”三个字，是侦查人员认为添加的陷阱，具体通过侦讯录像可以甄别，如果确实有这句话也是因为当时受到了侦查人员诱导发问而形成的。
• 本次笔录第2页7-8行中出现的“问：通过你提供的微信转账记录，公安机关进行核算，通过微信转账的方式你对S某实施诈骗金额共计1元，你是否有异议？”中的“实施诈骗金额共计233401.1元”属于诱导性的有罪思维发问，在没有生效的法律文书认定属于诈骗的情况下，侦查人员直接用“实施诈骗金额共计233401.1元”来表达问话的内容，属于明显的有罪认定的诱导性。本次笔录第2页9行中出现的W某“答：没有”，据W某向辩护人反映其仅仅是对233401.1元这个数字没有异议，并没有认可借款233401.1元为实施诈骗的款项，其是受到了侦查人员诱导性发问而做出的惯性思维下的回答，并没有注意到侦查机关问话中事先埋设的“实施诈骗”这样的问话陷阱。
• 本次笔录第2页10行中出现的“问：你对S某实施诈骗后，所得钱款去向？”中的“实施诈骗后”属于诱导性的有罪思维发问，在没有生效的法律文书认定属于诈骗的情况下，侦查人员直接用“实施诈骗的”来表达问话的内容，属于明显的有罪认定的诱导性。本次笔录第2页11行中出现的“答：我诈骗所得钱款全部用于我充值到一款叫“皮皮”的游戏了。”据W某向辩护人反映其仅仅是对资金去向进行回答，并没有认可借款为实施诈骗的款项，其并没有说过“诈骗”三个字，是侦查人员人为添加的陷阱，具体通过侦讯录像可以甄别，如果确实有这句话也是因为当时受到了侦查人员诱导发问而形成的。
• 本次笔录第2页倒数3-4行中出现的针对侦查人员询问的“问：你以上所讲是否属实？”，W某的回答是“答：属实。”，据W某向辩护人反映“属实”并不是她的本意，因为害怕被逮捕就顺着侦查人员问话追求的意思结果而陈述的，现在也记不得当时是否这么说的，需要调取审讯录像进行鉴别，如果确实有这句话也是因为害怕逮捕而违心地应答。

3、关于2025年5月12日09时13分至2025年5月12日10时11分W某的《讯问笔录》也是非法的，依法应当予以排除。

• 本次笔录第2页第3行中“问：你以各种编造的理由向S某索要钱财时使用了几个微信号？”中的“索要”属于诱导性的有罪思维发问，在没有生效的法律文书认定属于诈骗的情况下，侦查人员直接用“索要”来表达问话的内容，属于明显的有罪认定的诱导性。据W某向辩护人陈述，其在讯问中表达了自己并非“索要”而是“借用”，但侦查人员并未进行记录。
• 本次笔录第2页第6行中“问：你以各种编造的理由向S某索要钱财时使用了几个支付宝”中的“索要”属于诱导性的有罪思维发问，在没有生效的法律文书认定属于诈骗的情况下，侦查人员直接用“索要”来表达问话的内容，属于明显的有罪认定的诱导性。据W某向辩护人陈述，其在讯问中表达了自己并非“索要”而是“借用”，但侦查人员并未进行记录。
• 本次笔录第2页第10行中“问：你是否清楚你使用两个微信以编造各种理由向S某索要了多少钱？”中的“索要”属于诱导性的有罪思维发问，在没有生效的法律文书认定属于诈骗的情况下，侦查人员直接用“索要”来表达问话的内容，属于明显的有罪认定的诱导性。据W某向辩护人陈述，其在讯问中表达了自己并非“索要”而是“借用”，但侦查人员并未进行记录。本次笔录第2页第11行中“答：具体金额我没有计算过，两个微信加起来金额大约有30万。”据W某向辩护人反映其仅仅是对资金往来金额进行回答，并没有认可借款为实施诈骗的款项。
• 本次笔录第2页倒数第6-7行中“问：你是否清楚你使用两个支付宝以编造各种理由向S某索要了多少钱？”中的“要”属于诱导性的有罪思维发问，在没有生效的法律文书认定属于诈骗的情况下，侦查人员直接用“要”来表达问话的内容，属于明显的有罪认定的诱导性。据W某向辩护人陈述，其在讯问中表达了自己并非“要”而是“借用”，但侦查人员并未进行记录。
• 本次笔录第3页第2-3行中“W某，在2023年3月份左右的时候，你是否向S某索一次性要过”中的“索一次性要过”属于诱导性的有罪思维发问，在没有生效的法律文书认定属于诈骗的情况下，侦查人员直接用“索要”来表达问话的内容，属于明显的有罪认定的诱导性。据W某向辩护人陈述，本次笔录第3页第4行中“答：我索要过”并非其陈述，是侦查人员人为添加的陷阱，具体通过审讯录像可以甄别。
• 本次笔录第3页第6行中“问：你当时是以什么理由向S某索要的60000元人民币？”中的“索要”属于诱导性的有罪思维发问，在没有生效的法律文书认定属于诈骗的情况下，侦查人员直接用“索要”来表达问话的内容，属于明显的有罪认定的诱导性。据W某向辩护人陈述，其在讯问中表达了自己并非“索要”而是“借用”，但侦查人员并未进行记录。本次笔录第3页第7行中“答：具体理由我记不清楚了，我向他索要钱财都是我编造的各种理由。”据W某向辩护人反映，其在讯问中的陈述并非“索要”而是“借用”。

……

还存在多处“索要”的记录，据W某向辩护人反映。其从未承认“索要”，都是说的是“借用”。这些问题，不难通过录像的比对，是可以鉴别的。

综上，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百零五条：“侦查人员应当将问话和的供述或者辩解如实地记录清楚。制作询问笔录应当使用能够长期保持字迹的材料。”公安侦查人员制作的讯问笔录，应当如实地记录被讯问人所说的话，而不能为了形成入罪的证据，根据办案人员的想法随意地添加并非被讯问人真实意思表达的话语。公安侦查人员随意篡改笔录、不能如实记录的做法违反程序性规定，不具有合法性。

上述三份笔录存在侦查人员不如实记录被告人供述、诱导性发问等违法取证的情形，证据已受到污染，应认定为非法证据，予以排除。

• W某多次表达了不接受受害人转钱的意思表示，亦多次回转钱款给受害人，表达爱意。

庭审中，辩护人就公诉机关出示的W某与受害人之间的聊天记录，可以看出W某曾多次拒绝受害人转款，在证据质证时，辩护人就聊天记录中有关能够证明W某主观上不具有占有受害人钱款的内容，一一指出相应的页码，相信不难理解W某主观上是一种什么心态，符合恋爱中少男少女的情况。

• 关于将同学的照片发送给受害人。是因为W某认为自己长得丑，心理上自卑而实施的行为，不是为了诈骗而实施的，如果是诈骗，W某完全可以用一个虚拟的合成照发给受害人，但W某没有发虚拟的合成照，而是将同学的真实的照发给受害人，表明W某主观上是骗的，而是希望维系与受害人的关系。如果主观上是为了骗的目的，那么，W某不会把同学的真实照发给受害人的。毕竟有了真实的照片，在人脸识别特别发达的现代社会，是可以找到真实的人的，然后是可以找到W某的。
• 关于网游。W某与受害人是在玩网游时认识的，W某曾有过一次赢过几千元的记录，基于这种赢过几千元产生的虚幻期待，在一次一次地输钱的情况下，翻本的想法非常强烈，总想着曾经有过赢过几千元的记录，越陷越深，是一种符合成长时期未成年人的心态与做法，不是诈骗。
• 关于银行账号。W某发给受害人的账号是真实的，不是虚拟的，支付宝、微信钱包等，都是真实的，如果是想骗钱，W某完全可以使用一个虚拟的账号收款，而不是用自己的支付宝、微信钱包等收款。
• 关于虚构看病与被人逼债的情况。正如W某所说的，其在网游上损失了一大笔钱，扳回来是最大的渴求，而扳回来，以W某当时尚未成年的心态，就需要不停地投入，当时W某尚属于留守的未成年人，跟着爷爷奶奶过，没有识别网游危害性的能力。所以只有向男朋友借钱，维系不停地周转。借款－挣钱－还钱等，是W某实施本案活动时真实的想法，这种想法是正常的，也是符合人性的弱点特质的，不应过度、泛化地去理解。

骗子总是想方设法地隐瞒自己，而不是暴露自己。而本案W某的行为恰恰是不回避自己，包括用真实的同学照发给受害人、真实的支付宝账号、微信等，可以说W某对受害人是不设防的，这种不设防恰恰表明W某主观上不是以诈骗为目的，而是为了借钱继续网游，W某不符合犯罪故意的主观要件特征。

（三）W某向S某借钱时并非存在非法占有的目的，而是借用S某的财产，通过参加网游的方式获取高额的收益。

W某曾参加网游的方式获得收益，以W某尚未成年的认知能力和判断能力，通过向“谈恋爱”的男朋友借钱，投入网游，其借款的目的是投放到网游获取高额回报，弥补此前的网游亏损，而不是非法占有为目的。W某作为限制行为能力人，尚没有完全能力对网游的性质、以各种理由向男朋友借款的性质作出准确判断，无论生病的借口也好，被追债的借口也罢，都是担心S某不再出借钱款，导致她没有钱投入网游，挽回亏损就没有希望，在这种心理驱使下而实施的本案的行为，主观上只是借用，不是非法占有。

案发时，W某尚未成年，涉世不深，其也是网游的受害人。W某成年后通过自己的努力打工还钱，自2024年2月至2025年5月被逮捕，连续15个月，每月在自己不足2500元的微薄的收入中，主动归还S某1100元/月。连同父母代为退还的10万元，共计还款11.65万元，也侧面印证了其借款而不是以非法占有为目的，不具有诈骗罪必备的非法占有他人钱财为目的。

（四）本案是发生在青少年青春期交往恋爱中发生的借贷往来行为，属于特定对象间基于特定关系的赠予和借贷发生的汇款，应区别于诈骗行为，不宜以诈骗论处。

无论是W某还是S某均在笔录中肯定了两人交往的事实，且在二人的转账记录及聊天记录中，均能较为明显地看到赠予及借贷行为的发生。如2022年5月20日，在特定的恋爱纪念日，S某赠予W某3000元，同日W某也赠予了S某300元，可见，二人的经济往来数额并不等同于“诈骗”数额。再如，二人的经济往来中屡次出现100元、200元、300元、500元等小额数额往来，甚至有时为2元、5元、10元、40元、75元等，这种数额往来与诈骗罪常见的数额往来有明显的差别。又如1月15日聊天记录，S某“多少”，W某“没事没事没事”，S某“说”“要多少”，可得知，二人经济往来并非都是W某主动促成的；1月31日聊天记录，W某“你现在有一千嘛”，S某“我去要”“我打电话给我爸”，可知，S某并未基于错误认识给予W某钱款，而是基于特定关系引发了赠予或借贷行为。

司法实践中关于恋爱中的男女互赠财物或一方赠予对方较多引发的司法案例很多，但以刑事诈骗立案追究刑事责任的少之又少。

根据中国裁判文书网新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院《刘某民间借贷纠纷民事二审民事判决书》【（2024）新01民终4424号】法院参考一般情侣的交往方式，结合本案刘某、马某之间恋爱时长、相互转账频繁度、物品使用目的、各自经济状况等因素综合考量，认定该行为系双方维系感情的财物给付，系赠与行为。

根据中国裁判文书网河南省高级人民法院行政裁定书《王晖、新乡市公安局东街分局公安行政管理：其他（公安）再审审查与审判监督行政裁定书》【（2018）豫行申1931号】本院审查认为，王晖要求新乡市公安局东街分局对韩俊梅诈骗其钱财的行为进行处理，但经该局调查认为王晖与韩俊梅之间存在近2年的恋爱关系，其间一定数额的经济支出属于正常现象，不构成诈骗行为，属于民事调整范围，因而作出不予调查处理告知书。法院认为恋爱期间正常的经济支出，不应认定为诈骗行为，可通过民事途径解决，公安机关的处理结论正确，王晖的诉讼请求应予驳回。二审判决适用法律正确，应予维持。故裁定驳回王晖的再审申请。

二、起诉书指控被告人W某涉嫌诈骗的犯罪金额429297元中的部分金额明显不能成立。

辩护人认为，就起诉书指控W某涉嫌诈骗的犯罪金额429297元，至少有以下几笔明显不能作为犯罪金额，具体如下：

1、被告人W某在侦查机关立案前退还100000元，应当减去，不属于诈骗金额。

根据人民法院案例库参考案例谢某桥诈骗案【（2021）桂14刑终64号刑事判决（2021年9月8日）】裁判要旨，行为人在被侦查机关立案前已归还的部分钱款不应计入诈骗总金额。根据人民法院案例库参考案例张某健诈骗案裁判要旨【（2018）京02刑终162号刑事判决（2018年4月27日）】，诈骗罪中认定被害人实际损失金额，应在综合被告人关于还款金额、方式所作辩解、相关书证以及被害人自认还款金额等其他证据，按照供证一致原则认定。

本案中，公安机关提供的材料中清楚地记载了S某家属，收到被告人W某家属的退赔100000元。因此，辩护人认为该100000元不应作为犯罪金额。

2、在恋爱关系期间，应当考虑双方特殊关系，确定排除合理怀疑后的金额。至少有70126元不宜认定为诈骗所得。

（1）被告人W某支付宝在2022年7月29日至2023年4月3日收到支付宝小额转账共26096元，微信小额转账17230元，共43326元为诈骗所得的事实不清，证据不足。

公安机关出示的证据不足以证明被告人W某在此期间以恶意侵占S某财产为目的实施诈骗行为，且目前证据表明两人此时属于恋爱关系，钱款互有往来，且为小额转账。公安机关并没有提供相关聊天记录证明其主观上属于恶意诈骗，因此不能排除其属于恋爱关系中正常往来的可能性。公安机关指控被告人W某涉嫌犯罪数额中支付宝小额转账共26096元、微信小额转账17230元的事实不清、证据缺失，证明能力不足。应依法认定公安机关指控的事实不清，指控的事实不清，就不能认定，依法应作出有利于被告诉人W某的认定，本着疑罪从无的原则，宜认定这部分金额不计入犯罪金额。

（2）被告人W某在2022年3月25日收取1500元、2022年5月20日收取3000元共4500虽是大额转账，但有证据证明其不属于诈骗所得。

关于被告人W某在2022年3月25日收取1500元，在公安机关出示的证据中，可以看到被害人S某转账当天，被告人W某也转了1500元给对方，并且对方收下，两者时间差为3分钟，我方认为可以认定为恋爱期间的互相赠予，不宜作为诈骗犯罪的金额认定。

关于被告人W某在2022年5月20日收取3000元，属于在恋爱关系中有纪念意义的日期，且我方当事人也于同一日发出300元，故宜认定为恋爱期间正常往来，自愿赠予。

辩护人认为恋爱关系存续期间一定数额的经济支出属于正常现象，应当结合本案W某、S某之间恋爱时长、相互转账频繁度、各自经济状况等因素综合考量，仔细辨别恋爱关系中正常经济往来，该部分不宜作为诈骗金额认定。

（3）被告人W某在2023年1月12日3500元、2023年1月9日9300元、2023年1月7日9500元，三笔款项共22300元，存疑，证据不足，不宜认定为诈骗金额。

这三笔款项虽在S某微信整体电子凭证中出现，但是在S某提供的微信支付转账电子凭证中并未体现，不能排除被害人不认为其构成犯罪所得的可能性。且目前公安机关并没有提供相关聊天记录为证据，证明其主观上属于恶意占有他人财物的目的，因此不能排除其属于恋爱关系中自愿赠予的可能性。

尤其需要说明的是，被告人W某在2023年1月9日收到9300元后立即转给被害人账户10000元，转账时间间隔不超过4分钟。这部分金额不宜计入犯罪金额。

根据人民法院案例库参考案例高某飞诈骗案【（2020）京02刑终20号刑事判决（2020年1月19日）】，裁判要旨为：对书证的审查与认定，不仅要审查来源和收集程序是否合法，更要着重审查内容的真实性。书证所载事项与被害人陈述、被告人供述以及其他书证之间相互矛盾，不能作出合理解释的，不得作为认定案件事实的依据。因此，上述款项在没有充分证据证明其合法性、真实性的情况下，证据不足，这部分金额不宜计入犯罪金额。

3、公安机关出示的证据不足以证明被告人W某收到S某父亲、S某母亲以及沈家司机的钱款18950元属于诈骗金额。

对于本案涉及的他人转账部分，缺少相关证据证明其属于W某诈骗的财物，相关证据或是公安机关未进行取证，或是证据不能证明其与诈骗行为具有关联性，不宜认定这部分金额计入犯罪金额。

4.诈骗罪是以非法占有为目的，通过虚构事实或者隐瞒真相的方式骗取数额较大公私财物的行为，要求被告人虚构事实或隐瞒真相、被害人基于错误的认识交付了财物、被告人有非法占有财物的主观恶意等，既遂犯还要求被告人客观上非法占有了财物，不排除S某可能知道对方存在虚假身份但可能出于感情支配由衷付出。因此在目前证据下，基于情感支配支出的款项不宜计入诈骗金额。

（1）人民法院案例库参考案例郭某峰等案【（2022）皖刑终48号刑事判决（2023年7月3日）】的裁判要旨：应准确区分开设赌场与诈骗行为，注重从参与人主观是否陷入错误认识进而处分财物进行判断。两罪在犯罪构成上有本质区别。从主观方面看，参与赌博人员明知赌博活动规则，其处分自己财物时未产生错误认识，在交付财物时明知处置后果；而诈骗犯罪的被害人对活动规则或内容并不了解，其在处分财物时产生了错误认识，导致主动交付财物给犯罪分子，且有时并不了解处置后果。由此可以看出，是否构成诈骗的重要因素是，处分自己财物时是否产生错误认识，交付财物时是否明知处置后果。

（2）在S某与被告人W某2023年2月7日的聊天记录可以得知，S某对于W某的虚假身份早有怀疑，因此不能排除被害人已经知道其欺骗，没有基于欺骗产生的错误认识为活动，而是基于情感支配的由衷付出的可能性，因此在2023年2月7日后的部分大额转账，S某能够认识到二人关系的现状仍自愿交付财物，这是基于欺骗产生的错误认识还是基于情感支配的由衷付出，此为司法实践中无法排除的合理怀疑。因此，仅凭现有证据不能形成闭合的证据链条，不能排除合理怀疑。

综上所述，的犯罪数额对定罪量刑有着重要作用。宜遵循“疑罪从无原则”，依法作出有利于被告诉人W某的认定，不能排除合理怀疑的金额，应不计入犯罪金额计算。

第二部分 量刑之辩

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十八条的规定：法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论。也就是说：辩护人在发表无罪辩护意见的同时，也可以就本案的量刑一并发表辩护意见，只是侧重点不同，以维护当事人的合法权益。

如果人民法院不采信辩护人无罪辩护的意见，那么，被告人W某依旧具备法定和酌定的从轻、减轻处罚的量刑情节。

一、被告人W某属于未成年人犯罪

被告人W某犯罪时为已满16周岁，未满18周岁的未成年人。《中华人民共和国刑法》第十七条第三款：“对依照前三款规定追究刑事责任的不满十八周岁的人，应当从轻或者减轻处罚。”

《最高人民法院 最高人民检察院关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》已满十六周岁不满十八周岁的未成年人犯罪，减少基准刑的10%～50%。

二、W某符合自首的认定条件

案发后，W某没有逃离，在公安机关找到她时，如实陈述了有关事实，前后口供稳定，符合自首的认定条件。

最高人民法院《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，自动投案，是指犯罪事实或者被告人尚未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但被告人尚未收到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向司法机关投案。被告人经公安机关口头、电话传唤到案的情况，应当视为自动投案。

1.口头传唤、电话传唤不属于刑事诉讼法规定的强制措施。传唤是指通知被告人在指定的时间到指定地点接受调查的诉讼行为。传唤不具有强制性，并且不得使用械具。被传唤后到案符合最高人民法院《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定的“在未受到讯问、未被采取强制措施之前”的时间范围。本案中W某在案发后，是辖区民警上门口头通知其到派出所的。

2.即使侦查机关是电话或口头传唤，被告人被传唤后，其仍有选择归案或不归案的余地，其可以选择归案，也可以不归案甚至逃离，W某在派出所民警口头传唤时，没有逃跑，而是在父亲的陪同下到公安机关投案，表明其主观上有认罪悔改、接受惩罚的目的，即具有归案的自动性和主动性。 3、最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》关于“自动投案”的具体认定的第五项：“其他符合立法本意，应当视为自动投案的情况”。最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定，被告人具有以下情形之一的，应视为自动投案：

（1）犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；

（2）明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；

（3）在司法机关未确定被告人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、

（4）司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；

（5）其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。

本案中，被告人W某接到公安机关的通知后，在父亲的陪同下，主动交代了有关犯罪事实，即应属于“视为自动投案”的情形。

4.从最高人民法院《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》对自首的相关规定考量，该《解释》第一条第（一）项中规定“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的”，表明对不完全具备典型自动投案特征，但同样体现投案主动性和自愿性的投案形式规定为自动投案。根据“举重以明轻”的法律原则，本案W某在案发后，没有逃跑，就主动到派出所投案，并如实供述了所犯罪行，有利于案件的及时侦查结案，节约了司法资源，有利于鼓励被告人悔过自新，符合刑法设立自首制度的宗旨，依法应认定为自首。

对于自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条的规定“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”，对W某可以从轻或减轻处罚。

三、如果辩护人主张的W某是自首不被贵院采信的话，那么W某也是符合坦白的认定条件。

W某到案后，如实供述了有关涉案事实，前后口供稳定、一致，不存在变化，如果因为是否是主动投案而导致自首不被认定的话，那么辩护人认为其是符合坦白的认定条件的。

四、W某自愿认罪认罚。

认罪认罚从宽是指被告人、被告人自愿如实供述自己的犯罪，对于指控犯罪事实没有异议，同意检察机关的量刑意见并签署具结书的案件，可以依法从宽处理。W某从一开始就主动交代了问题，属于自首，并自愿认罪认罚，依法可以适用从宽处理的量刑规定。

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，W某自愿认罪认罚，就应当适用认罪认罚从宽制度，依法可以从宽处理。

五、W某主动退还赔偿受害人的损失，虽未取得受害人谅解，但退还受害人11.65万元本身，就应当作为从轻处罚的理由与情节。

案发后，W某主动与受害人联系有关损失赔偿事宜，已退赔受害人损失11.65万元。

六、W某没有前科劣迹，系初犯，且真诚悔罪。

W某系初犯，此前无犯罪前科，具有真诚的悔罪表现，投案自首是其真诚悔罪的表现之一，愿意接受处罚，诚恳交代，认罪伏法的态度也是有目共睹的。结合本案中W某的表现，应该给W某一个改过自新的机会，从宽处罚，对W某作出不起诉或免于起诉的决定，或者适用缓刑，实现刑法教育为主，惩罚为辅，预防重新犯罪的目的，让被告人早日回归家庭，回归社会，得到更好的救赎。

七、W某主观恶性不大，建议对其适用判缓刑，更能体现法律的光芒。

W某实施本案犯罪活动时，对于其行为构成犯罪是没有明确的认知的，罪与非罪的认知界限是模糊不清的，且持续时间不长，对其可以适用缓刑。本次犯罪属于法律认知上不足造成的，是男女恋爱过程中发生的带有赠予、资助、借款等多种性质上的行为，主观恶性很小，根据缓刑的适用条件，对其建议适用缓刑，更能体现法律的光芒。人民法院最终判决其缓刑，不会对所居住社区造成影响，居住地的社区矫正中心可以有效地对其进行监督考察。

2、二审辩护意见。

姜烨、崔仙在二审发表了长达12页计4858字的辩护意见，重点围绕的就是侦查机关违法取证的证据是非法证据，不能作为定罪量刑的依据，展开充分的辩论。在本案尚未立案的情况下，收集的证据。

立案是刑事诉讼的起点，如果连刑事立案都还没有立案，哪里来的犯罪嫌疑人口供、被害人陈述，显然，这些证据属于非法证据。根据刑事诉讼法第五十四条的规定，在行政程序中只有收集的物证、书证、视听资料和电子数据，这样的客观证据材料，在刑事诉讼中才可以作为证据使用，而对于其他的证据则要求在刑事案件后重新收集，不能直接转化，那么本案公诉人之前在举证的时候，这些没有经过依法转化的，立案前的言词证据是怎么堂而皇之的就出现在了法庭上，并且作为指控W某有罪的证据使用。

二审具体辩意见如下：

• 无罪之辩

辩护人认为一审法院认定上诉人构成诈骗罪的事实不清、证据不足，现有证据无法证实被告人上诉人有诈骗的主观故意，不能排除合理存在的其他情形，本着“疑罪从无”的罪刑法定原则，人民法院宜作出有利于被告人上诉人的判决，宣告上诉人无罪。具体理由如下：

一、本案赖以对上诉人定罪的主要证据是非法的，依法应当排除，不能作为本案定罪的依据。

本案中，认定上诉人构成犯罪的主要证据是上诉人的三份《讯问笔录》的“自认”，而这三份《讯问笔录》的“自认”并不是上诉人真实意思的表示，是侦查机关的侦查人员采取违法取证、诱供、逼供所取得的证据，取证的程序不合法，在刑事案件尚未立案前，就依据刑事诉讼法的规定，对上诉人进行取证，并以取保相诱使，关键内容完全违背上诉人本人的意愿，是侦查人员自说自记自导的笔录，不具有合法性。

立案是刑事诉讼的起点，如果连刑事立案都还没有立案，哪里来的犯罪嫌疑人口供、被害人陈述。根据刑事诉讼法第五十四条的规定，在行政程序中只有收集的物证、书证、视听资料和电子数据，这样的客观证据材料，在刑事诉讼中才可以作为证据使用，而对于其他的证据则要求在刑事案件后重新收集，不能直接转化，那么本案公诉人之前在举证的时候，这些没有经过依法转化的，立案前的言词证据是怎么堂而皇之的就出现在了法庭上，并且作为指控W某有罪的证据使用。

侦查人员在讯问时多次使用直接定性式提问、暗示性追问、诱导式发问，属于《中华人民共和国刑事诉讼法》明文禁止的诱供行为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉》第一百二十三条规定，不得作为定案依据。

上述三份笔录存在侦查人员不如实记录被告人供述、诱导性发问等违法取证的情形，证据已受到污染，应认定为非法证据，予以排除。

如果这三份程序严重违法的《讯问笔录》都能作为认定W某有罪的证据使用，那么刑事诉讼法基本就沦为一纸空文。

二、上诉人多次表达了不接受受害人转钱的意思表示，亦多次回转钱款给受害人，表达爱意。

庭审中，辩护人就公诉机关出示的上诉人与受害人之间的聊天记录，可以看出上诉人曾多次拒绝受害人转款，在证据质证时，辩护人就聊天记录中有关能够证明上诉人主观上不具有占有受害人钱款的内容，一一指出相应的页码，相信不难理解上诉人主观上是一种什么心态，符合恋爱中少男少女的情况。

1、关于将同学的照片发送给受害人。是因为上诉人认为自己长得丑，心理上自卑而实施的行为，不是为了诈骗而实施的，如果是诈骗，上诉人完全可以用一个虚拟的合成照发给受害人，但上诉人没有发虚拟的合成照，而是将同学的真实的照发给受害人，表明上诉人主观上是骗的，而是希望维系与受害人的关系。如果主观上是为了骗的目的，那么，上诉人不会同学的真实照发给受害人的。毕竟有了真实的照片，在人脸识别特别发达的现代社会，是可以找到真实的人的，然后是可以找到上诉人的。

2、关于网游。上诉人与受害人是在玩网游时认识的，上诉人曾有过一次赢过几千元的记录，基于这种赢过几千元产生的虚幻期待，在一次一次地输钱的情况下，翻本的想法非常强烈，总想着曾经有过赢过几千元的记录，越陷越深，是一种符合成长时期未成年人的心态与做法，不是诈骗。

3、关于银行账号。上诉人发给受害人的账号是真实的，不是虚拟的，支付宝、微信钱包等，都是真实的，如果是想骗钱，上诉人完全可以使用一个虚拟的账号收款，而不是用自己的支付宝、微信钱包等收款。

4、关于虚构看病与被人逼债的情况。上诉人在网游上损失了一大笔钱，扳回来是最大的渴求，而扳回来，以上诉人当时尚未成年的心态，就需要不停地投入，当时上诉人尚属于留守的未成年人，跟着爷爷奶奶过，没有识别网游危害性的能力。所以只有向男朋友借钱，维系不停地周转。借款－挣钱－还钱等，是上诉人实施本案活动时真实的想法，这种想法是正常的，也是符合人性的弱点特质的，不应过度、泛化地去理解。

骗子总是想方设法地隐瞒自己，而不是暴露自己。而本案上诉人的行为恰恰是不回避自己，包括用真实的同学照发给受害人、真实的支付宝账号、微信等，可以说上诉人对受害人是不设防的，这种不设防恰恰表明上诉人主观上不是以诈骗为目的，而是为了借钱继续网游，上诉人不符合犯罪故意的主观要件特征。

三、上诉人向S某借钱时并非存在非法占有的目的，而是借用S某的财产，通过参加网游的方式获取高额的收益。

上诉人曾参加网游的方式获得收益，以上诉人尚未成年的认知能力和判断能力，通过向“谈恋爱”的男朋友借钱，投入网游，其借款的目的是投放到网游获取高额回报，弥补此前的网游亏损，而不是非法占有为目的。上诉人作为限制行为能力人，尚没有完全能力对网游的性质、以各种理由向男朋友借款的性质作出准确判断，无论生病的借口也好，被追债的借口也罢，都是担心S某不再出借钱款，导致她没有钱投入网游，挽回亏损就没有希望，在这种心理驱使下而实施的本案的行为，主观上只是借用，不是非法占有。

案发时，上诉人尚未成年，涉世不深，其也是网游的受害人。上诉人成年后通过自己的努力打工还钱，自2024年2月至2025年5月被逮捕，连续15个月，每月在自己不足2500元的微薄的收入中，主动归还S某1100元/月。连同父母代为退还的10万元，共计还款11.65万元，也侧面印证了其借款而不是以非法占有为目的，不具有诈骗罪必备的非法占有他人钱财为目的。

四、本案是发生在青少年青春期交往恋爱中发生的借贷往来行为，属于特定对象间基于特定关系的赠予和借贷发生的汇款，应区别于诈骗行为，不宜以诈骗论处。

无论是上诉人还是S某均在笔录中肯定了两人交往的事实，且在二人的转账记录及聊天记录中，均能较为明显地看到赠予及借贷行为的发生。如2022年5月20日，在特定的恋爱纪念日，S某赠予上诉人3000元，同日上诉人也赠予了S某300元，可见，二人的经济往来数额并不等同于“诈骗”数额。再如，二人的经济往来中屡次出现100元、200元、300元、500元等小额数额往来，甚至有时为2元、5元、10元、40元、75元等，这种数额往来与诈骗罪常见的数额往来有明显的差别。又如1月15日聊天记录，S某“多少”，上诉人“没事没事没事”，S某“说”“要多少”，可得知，二人经济往来并非都是上诉人主动促成的；1月31日聊天记录，上诉人“你现在有一千嘛”，S某“我去要”“我打电话给我爸”，可知，S某并未基于错误认识给予上诉人钱款，而是基于特定关系引发了赠予或借贷行为。

五、上诉人涉嫌诈骗的犯罪金额422068元中的部分金额明显不能成立。

在S某与上诉人2023年2月7日的聊天记录可以得知，S某对于上诉人的虚假身份早有怀疑，因此不能排除被害人已经知道其欺骗，没有基于欺骗产生的错误认识为活动，而是基于情感支配的由衷付出的可能性，因此在2023年2月7日后的部分大额转账，S某能够认识到二人关系的现状仍自愿交付财物，这是基于欺骗产生的错误认识还是基于情感支配的由衷付出，此为司法实践中无法排除的合理怀疑。因此，仅凭现有证据不能形成闭合的证据链条，不能排除合理怀疑。

证据的收集是否有违法情况，现有的证据是否足以能够认定W某有罪，相信检察官法官和合议庭的其他成员已经明知。我们从公布的河南周口法官王桂荣案件来看，即使这名主审法官当初是严格按照法院审委会集体研究决议作出的有罪判决，依然在被告人改判无罪后被追究了玩忽职守的刑事责任。因此辩护人认为检委会审委会研究决定从来不是检察官法官能够漠视证据规则，抛弃客观义务，而避免被最终追究刑事责任挡箭牌。

对于W某案件而言，是自甘为公安机关的违法取证，为检察机关的错误公诉行为背书，还是坚守客观公正的裁判立场，严格按照刑事诉讼法的规定判决被告人W某无罪。是明知道本案的证据不足，事实不清而一意孤行，还是坚守客观义务和检察官的法律监督职责，证实本案的证据情况。撤回对W某的有罪判决，其实是摆在本案的合议庭和检察官面前一道不容出错的选择题，因此请求合议庭依法判决W某无罪。

第二部分 量刑之辩

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十八条的规定：法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论。也就是说：辩护人在发表无罪辩护意见的同时，也可以就本案的量刑一并发表辩护意见，只是侧重点不同，以维护当事人的合法权益。

如果人民法院不采信辩护人无罪辩护的意见，那么，上诉人W某依旧具备法定和酌定的从轻、减轻处罚的量刑情节。

一、W某符合自首的认定条件

本案中，上诉人在刑事立案前主动前往侦查机关，配合侦查人员调查，应当认定W某存在自首的法定从轻减轻处罚情节。

案发后，W某没有逃离，在公安机关找到她时，如实陈述了有关事实，前后口供稳定，符合自首的认定条件。

最高人民法院《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，自动投案，是指犯罪事实或者被告人尚未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但被告人尚未收到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向司法机关投案。被告人经公安机关口头、电话传唤到案的情况，应当视为自动投案。

1.口头传唤、电话传唤不属于刑事诉讼法规定的强制措施。传唤是指通知被告人在指定的时间到指定地点接受调查的诉讼行为。传唤不具有强制性，并且不得使用械具。被传唤后到案符合最高人民法院《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定的“在未受到讯问、未被采取强制措施之前”的时间范围。本案中W某在案发后，是辖区民警上门口头通知其到派出所的。

2.即使侦查机关是电话或口头传唤，被告人被传唤后，其仍有选择归案或不归案的余地，其可以选择归案，也可以不归案甚至逃离，W某在派出所民警口头传唤时，没有逃跑，而是在父亲的陪同下到公安机关投案，表明其主观上有认罪悔改、接受惩罚的目的，即具有归案的自动性和主动性。

3、最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》关于“自动投案”的具体认定的第五项：“其他符合立法本意，应当视为自动投案的情况”。最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定，上诉人具有以下情形之一的，应视为自动投案：

（1）犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；

（2）明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；

（3）在司法机关未确定被告人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、

（4）司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；

（5）其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。

本案中，上诉人W某接到公安机关的通知后，在父亲的陪同下，主动交代了有关犯罪事实，即应属于“视为自动投案”的情形。

4.从最高人民法院《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》对自首的相关规定考量，该《解释》第一条第（一）项中规定“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的”，表明对不完全具备典型自动投案特征，但同样体现投案主动性和自愿性的投案形式规定为自动投案。根据“举重以明轻”的法律原则，本案W某在案发后，没有逃跑，就主动到派出所投案，并如实供述了所犯罪行，有利于案件的及时侦查结案，节约了司法资源，有利于鼓励被告人悔过自新，符合刑法设立自首制度的宗旨，依法应认定为自首。

对于自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条的规定“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”，对W某可以从轻或减轻处罚。

五、办案结果

本案一审判决W某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元。

二审撤销一审判决，改判有期徒刑三年缓刑三年。

二审判决当天，W某获释。

六、办案心得

1、要敢于启动排非程序。

非法证据排除规则是刑事司法制度中具有标志性的证据规则，有无非法证据排除规则、制度是否规范、实践是否到位，标志着一个国家刑事司法的法治程度以及程序的法治程序，这一规则能最大限度防止冤假错案。

辩护人要敢于启动排非程序，善于通过阅卷审查发现问题，围绕取证合法性充分辩论，督促公诉机关举证证明取证合法性，出示讯问笔录、提讯登记、体检记录。要审查公诉机关侦查终结前是否对讯问合法性进行了核查，侦查机关是否对讯问过程进行了同步录音录像，侦查人员是否出庭对证据收集过程进行了说明等等。对于刑讯逼供或采用暴力、威胁手段等非法取得的言词证据坚决要求适用强制排除规则，对于瑕疵证据，只是证据形式要件不完备，从证明能力待定入手辩护，杜绝瑕疵通过补正或者合理解释“复活”。

• 要围绕证据狠狠地“打”。

辩护人不仅要敢于辩，更要善于辩！

刑事案件其实很简单，就是证据，打掉证据，指控的事实就不能成立，高度怀疑有罪也不行，疑罪从无是现代法治社会的公认的准则，也是一个法治国家的表现。

作为辩护人，认准无罪的案件，一定要坚持与坚守，只有这样，才能推动中国法治建设前进的一小步，每个案件推进一小步，聚少成多，就会推进中国法治进程一大步，实现看得见的公平与正义。

七、结语

大直刑辩团队深知，我们办理的案件关系到当事人的切身合法权益，唯有百倍付出、尽职尽责，才能发现案件存在的争议焦点，把控制胜的关键。为此，大直刑辩团队不惜花费大量时间精力，模拟对抗、打磨案件、聚焦辩点，为的就是打赢法庭上那场“看不到硝烟的战争”，保证法律的正确实施，维护公平与公正！