【第34号】王建军等非法经营案——骗购国家外汇的犯罪行为如何适用法律

一、基本案情

被告人王建军,化名信明革,男,33岁,原系中国人福新技术开发中心进出口三部经理。因涉嫌犯,于1998年11月20日被逮捕。

被告人石小军,化名薛立军,男,30岁,原系中国人福新技术开发中心进出口三部副经理。因涉嫌犯非法经营罪,于1998年11月20日被逮捕。

被告人叶林,男,30岁,原系中国人福新技术开发中心进出口三部业务员。因涉嫌犯非法经营罪,于1998年10月1日被逮捕。

被告人靳红卫,女,32岁,原系中国民生银行国际部结算组组长。因涉嫌犯非法经营罪,于1998年9月30日被逮捕。

被告人梁闯,男,33岁,原系香港柏德投资有限公司董事长。因涉嫌非法经营罪,1998年12月12日被逮捕。

被告人蔡长时,男,38岁,农民。因涉嫌犯伪造、买卖国家机关公文、印章罪,于1998年12月31日被逮捕。

被告人李首龙,化名李泰佑,男,29岁,无业。因涉嫌犯伪造国家机关公文罪,于1999年1月18日被逮捕。

被告人王涛,曾用名王硕,男,25岁,原系中国人福新技术开发中心进出口三部业务员。因涉嫌犯非法经营罪,于1998年10月1日被逮捕。

被告人单博,男,33岁,无业。因涉嫌犯窝藏罪、转移赃物罪,于1998年12月25日被逮捕。

被告人谭康,男,26岁,原系中国人福新技术开发中心进出口三部业务员。因涉嫌犯非法经营罪,于1998年9月30日被逮捕。

被告人林彬,男,39岁,无业。1987年3月因犯流氓罪被判处十二年,四年,1989年1月19日减刑一年,1992年7月28日被,1997年5月15日刑满。因涉嫌犯窝藏罪,于1998年11月26日被逮捕。

被告人黄文增,男,34岁,原系福建省厦门市象峪柏德公司财务经理。因涉嫌犯窝藏罪,于1999年1月7日被逮捕,同年6月11日被。

北京市人民检察院分院以被告人王建军、石小军、叶林、靳红卫、王涛、谭康犯非法经营罪,被告人梁闯犯买卖国家机关公文罪.被告人蔡长时犯伪造、买卖国家机关公文、印章罪,被告人李首龙犯伪造国家机关公文罪,被告人单博犯窝藏罪、包庇罪、转移赃物罪,被告人林彬、黄文增犯窝藏罪,向北京市第二中级人民法院提起。

北京市第二中级人民法院经公开审理查明:

1.1997年9月,被告人王建军以天津鸿恩国际贸易有限公司的名义承包了中国人福新技术开发中心进出口三部(以下简称“人福中心”)。王建军任经理,石小军任副经理,叶林、谭康、王涛为业务员。1997年9月至1998年5月间,王建军先后从他人和公司的用汇客户处,以高于国家外汇牌价的价格,汇集购买外汇的人民币10.9亿余元,尔后伙同石小军用其中的人民币200余万元,向他人购买伪造的海关进口货物报关单300余份。石小军伙同并协助王建军组织叶林、王涛、谭康等人利用计算机及相关技术印制了与伪造的报关单相配套的假合同、提单、发票等,尔后在伪造的合同等单据上加盖私刻的印章并伪造了中英文签名。王建军、石小军等人利用284张伪造报关单及配套的虚假材料,以人民币10.8亿余元,按国家外汇牌价先后从中国民生银行、中国光大银行、上海浦东发展银行北京分行骗购外汇1.3亿美元,并根据用汇客户的汇款指示,将所骗购的外汇由银行直接电汇至美国、香港等地,从中获利人民币1200余万元。案发后,部分赃款已被迫缴。

2.1998年3月,被告人靳红卫利用担任中国民生银行国际部结算组组长的职务之便,明知人福中心用于购付汇的海关进口货物报关单有假,仍将需银行进行“二次核对”的28张报关单交给石小军,为石小军等人伪造报关单鉴别证明书提供帮助。

3.1997年10月间,被告人梁闯伙同吴钢明(在逃)将40余份伪造的海关进口货物报关单卖给王建军、石小军进行骗购外汇活动,从中获利。

4.1998年3、4月间,被告人蔡长时按石小军的要求,伪造海关对报关单的鉴别证明28份。同年4、5月间,被告人李首龙将海关报关单防伪标签80余张卖给蔡长时。蔡长时利用该防伪标签伪造海关进口货物报关单80余份后,卖给王建军、石小军。案发后,追缴蔡长时非法获利人民币40余万元。

5.1998年5至8月间,被告人单博在明知王建军、石小军骗购外汇后,仍为王建军、石小军分别提供了名为“信明革”、“薛立军”的假冒身份证,并伙同王建军、石小军销毁骗汇所用的有关单据及假印章,转移赃款人民币470万元。当其得知王建军、石小军的下落后,即到广州将20万元人民币、1万美元交给王建军、石小军。

6.1998年6月,被告人林彬明知王建军、石小军犯罪后欲外逃,在广州为二人办理出国护照,先后收受二人66万元人民币及1万美元。案发后,林彬的亲属已退回人民币50万元。

1998年8月间,被告人黄文增应王建军的要求,在福建省厦门市阳光花园小区以自己的名义租房一套,供畏罪潜逃的石小军居住。

北京市第二中级人民法院认为:

被告人王建军、石小军身为人福中心的经理和副经理,为获取非法利益,组织本单位业务员叶林、王涛、谭康等人违反国家外汇管理法规,采用购买假报关单、伪造合同、提单等手段,大肆骗购国家外汇,严重破坏了国家金融秩序和市场秩序,其行为均已构成非法经营罪,且骗购外汇数额特别巨大,造成国家外汇大量流失,犯罪情节特别严重。在中,王建军、石小军均起主要作用,系;叶林积极参与骗购外汇,亦起主要作用,系主犯;王涛、谭康参与伪造合同、提单等,起次要作用,系,可予以减轻处罚。靳红卫明知石小军用于购付汇的报关单有假,仍参与非法骗汇活动,将需海关进行“二次核对”的报关单交给石小军,为石伪造海关对报关单的鉴别证明提供方便,后又为石小军等人使用伪造的报关单和虚假合同等材料办理10笔购付汇业务,致200余万美元的外汇被骗购,其行为已构成非法经营罪,且犯罪情节特别严重,又系银行工作人员,应从重处罚。梁闯出售伪造的海关报关单,情节严重,其行为已构成买卖国家机关公文罪。蔡长时出售伪造的海关报关单,并伪造海关对报关单的鉴别证明,情节严重,其行为已构成伪造、买卖国家机关公文罪,鉴于其非法所得已被追缴,可酌予对其从轻处罚。李首龙出售海关报关单防伪标签,为他人伪造海关报关单提供帮助,其行为已构成伪造国家机关公文罪。单博为犯罪分子提供假身份证、转移赃物、帮助毁灭证据,情节严重,其行为已分别构成窝藏罪、转移赃物罪、帮助毁灭证据罪。林彬曾因犯罪被判处刑罚,但不思悔改,明知王建军、石小军系犯罪分子,仍帮助其二人外逃,其行为已构成窝藏罪,且系刑满释放后五年内重新犯罪的累犯,应从重处罚,鉴于其为公安机关抓获重大案犯提供线索。有立功表现,其亲属协助退赃等情节,依法对其从轻处罚。黄文增明知石小军是犯罪分子,仍为其提供住所,其行为已构成窝藏罪,鉴于其犯罪情节轻微,可对其免予刑事处罚。

北京市人民检察院分院指控被告人王建军、石小军、叶林、王涛、谭康、靳红卫犯非法经营罪;被告人李首龙犯伪造国家机关公文罪;被告人林彬、黄文增犯窝藏罪;被告人梁闯犯买卖国家机关公文罪;被告人单博犯窝藏罪、转移赃物罪;被告人蔡长时犯伪造、买卖国家机关公文罪的事实清楚,证据充分,但指控被告人梁闯、李首龙分别出售伪造的海关报关单、防伪标签的部分事实及指控被告人蔡长时伪造印章的事实,证据不足;指控被告人单博犯包庇罪不妥,应认定为帮助毁灭证据罪。

被告人王建军关于没给国家造成重大损失的辩解,经查,王建军参与骗购国家外汇达1.3亿美元,造成国家外汇大量流失,给国家造成重大损失,其辩解与事实相悖,不能成立;其辩护人关于非法经营的主体应是人福中心的辩护意见,经查,王建军以骗购外汇为目的承包人福中心后,即利用该中心的名义实施了骗购外汇的犯罪活动,所牟取的非法利益亦由王建军支配。该中心并非是非法经营的主体,王建军作为该中心的主管人员,直接策划、组织了骗购外汇的犯罪活动,依法应追究其刑事责任。辩护人该项辩护意见不予采纳。王建军等人非法骗购外汇的行为,持续至1998年5月,该行为属于修改后的第二百二十五条第(三)项规定的犯罪行为,根据刑法第十二条第一款的规定,王建军等人骗购国家外汇的行为应适用修订后的刑法。故被告人王建军的辩护人关于法律无明文规定骗汇行为是犯罪的辩护意见不予采纳。被告人石小军的辩护人所提石小军的作用小于王建军的辩护意见,经查,石小军与王建军在共同犯罪中虽实施的具体犯罪行为不同,但在共同犯罪中的地位、作用及罪责相当,故辩护人的此项意见不予采纳。被告人叶林的辩护人关于叶林系从犯的辩护意见,经查,叶林不仅积极参加共同犯罪,且参与犯罪活动时间长,并非从犯,故辩护人的意见不予采纳。被告人靳红卫辩称,不明知报关单及报关单鉴别证明有假,经查,被告人靳红卫在预审期间,就其明知报关单有假的情节作过多次供述,且有石小军的供述及为此石小军欲给靳人民币10万元的情节加以佐证,故其辩解不能成立。被告人靳红卫的辩护人关于指控靳红卫犯非法经营罪无法律依据的辩护意见,经查,靳红卫身为银行工作人员,明知石小军等人使用伪造的海关报关单骗购国家外汇,却违反国家外汇管理法规,将伪造的海关报关单交给石小军,为石小军伪造海关对报关单鉴别证明提供帮助,尔后又继续为持伪造的海关报关单及虚假合同等材料骗购国家外汇的石小军办理了购付汇业务,其行为显系非法经营犯罪的共犯,故靳红卫的辩护人的辩护意见不予采纳。被告人梁闻否认贩卖伪造的报关单及其辩护人关于指控梁闯买卖国家机关公文的证据不足的辩护意见,经查,梁闯贩卖报关单的事实,有王建军、石小军的供述在案佐证,故梁闯的辩解及其辩护人的辩护意见,不予采纳。被告人蔡长时辩称,其没有伪造印章一节,经查,起诉书指控蔡长时伪造国家机关印章的事实证据不足,蔡长时的辩解予以采信。被告人蔡长时的辩护人关于蔡长时伪造海关报关单及鉴别证明书的证据不足的辩护意见,经查,蔡长时伪造、买卖海关报关单及鉴别证明书的事实,有起获的书证及李首龙、石小军的供述在案证实,蔡长时亦曾供认,证据确实、充分,故辩护人的该项辩护意见不予采纳,辩护人关于蔡长时有立功表现的辩护意见,经查,无事实根据,不予采纳,关于蔡长时被冻结的存款中有他人款项的辩护意见,经查,冻结的少部分存款应予发还,此项辩护意见.予以采纳。被告人李首龙关于指控其贩卖海关报关单防伪标签数量不符的辩解属实,予以采纳。被告人王涛关于不明知是犯罪的情况下参与制作假合同的辩解,经查,王涛参与了制作假合同的全过程,其在预审期间亦曾多次供述明知伪造的合同是为骗购外汇故其辩解不能成立。其辩护人关于王涛参与伪造合同的时间短,情节显著轻微,不构成犯罪的辩护意见,经查,王涛在较短的时间内,参与伪造假合同、提单、发票等材料数10份,犯罪情节不属显著轻微,故辩护人的辩护意见缺乏事实依据,不予采纳。被告人谭康关于不明知是骗汇,其辩护人关于谭康无犯罪的主观故意的辩护意见,均与已查明的事实相悖,不予采纳。被告人林彬关于不明知王建军、石小军是犯罪分子的辩解及其辩护人关于林彬的行为不构成犯罪的辩护意见,经查,不能成立,其辩护人关于林彬有立功表现的辩护意见,与已查明的事实相符,予以采纳。被告人黄文增所提不明知石小军是罪犯的辩解及其辩护人关于黄文增无窝藏罪犯的主观故意的辩护意见,缺乏事实与法律依据,不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百八十条第一款、第三百零七条第二款、第三百一十条第一款、第三百一十二条、第三十七条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十九条第一款、第六十四条、第六十八条的规定,于1999年6月11日判决如下:

1.被告人王建军犯非法经营罪,判处有期徒刑十五年,没收个人全部财产。

2.被告人石小军犯非法经营罪,判处有期徒刑十五年,没收个人全部财产。

3.被告人叶林犯非法经营罪,判处有期徒刑十三年,没收个人全部财产。

4.被告人靳红卫犯非法经营罪,判处有期徒刑十年,人民币10万元。

5.被告人梁闯犯买卖国家机关公文罪,判处有期徒刑六年。

6.被告人蔡长时犯伪造、买卖国家机关公文罪,判处有期徒刑六年。

7.被告人李首龙犯伪造国家机关公文罪,判处有期徒刑五年。

8.被告人单博犯窝藏罪,判处有期徒刑二年;犯转移赃物罪,判处有期徒刑二年,罚金人民币2000元;犯帮助毁灭证据罪,判处有期徒刑二年;决定执行有期徒刑五年,罚金人民币2000元。

9.被告人王涛犯非法经营罪,判处有期徒刑四年,罚金人民币4万元。

10.被告人谭康犯非法经营罪,判处有期徒刑三年,罚金人民币3万元。

11.被告人林彬犯窝藏罪,判处有期徒刑一年。12.被告人黄文增犯窝藏罪,免予刑事处罚。

13.继续追缴被告人林彬非法所得人民币16万元、1万美元。14.继续追缴被告人李首龙非法所得人民币4000元。15.在案扣押物品,分别予以没收或发还。

一审法院宣判后,被告人王建军、叶林、靳红卫、梁闯、蔡长时、李首龙、王涛不服,分别向北京市高级人民法院提出上诉。

王建军上诉提出,在实施代理进口付汇业务时不明知是犯罪,量刑过重。王建军的辩护人认为,原判认定王建军个人犯罪的事实不清,证据不足,适用法律不当,本案是,量刑过重。叶林上诉提出,其作为业务员只是完成单位安排的工作,不明知是骗汇犯罪,也不是主犯,量刑过重。叶林的辩护人认为,叶林未参与骗汇的预谋,只是被动地按王建军、石小军的要求制作假合同、假单证,不能因为其参与制作假合同、假单证的时间长、签名的份数多就认定其为主犯,且对叶林量刑过重。靳红卫上诉提出,不明知人福中心使用的报关单是假的,与石小军等人没有共同骗购外汇的故意,需要“二次核对”的报关单交给石小军之前是请示过副经理李树志同意的,不应负全部责任,原判量刑过重。靳红卫的辩护人认为,靳红卫没有在主观上与王建军、石小军等人形成共同犯罪的故意,也没有非法经营外汇的目的,客观上没有获利,不构成非法经营罪的共犯,现有证据不能证明靳红卫明知报关单有假,原判适用法律不当,量刑畸重。梁闯上诉提出,未参与报关单的买卖,原判量刑过重。梁闯的辩护人认为,原判认定梁闯参与买卖假报关单的事实,缺乏证据,量刑过重。蔡长时上诉提出,原判没收人民币40万元与事实不符。蔡长时的辩护人认为,蔡长时有立功表现,原判没收人民币的数额与事实不符,请求对蔡长时从轻处罚。李首龙上诉提出,原判定性不准,量刑过重。王涛上诉提出,不明知制作假合同、假单证是骗购外汇的犯罪行为,原判量刑过重。王涛的辩护人认为,王涛只是按照单位要求完成电脑操作工作,主观上不明知王建军、石小军等人利用其制作的假合同、假单证去骗购外汇,客观上帮助王建军、石小军等人制作假合同、假单证也是被利用,故不构成非法经营罪的共犯,王涛参与制作假合同、假单证的行为显著轻微,不应认定是犯罪,原判定性有误,量刑畸重。

北京市高级人民法院经审理后认为:原审判决认定王建军等人犯罪的事实清楚,证据确实、充分,对上诉人王建军、石小军、叶林、靳红卫、王涛、谭康、梁闯、蔡长时、李首龙、单博、林彬、黄文增的定罪均是正确的,且对王建军、石小军、叶林、靳红卫、梁闯、李首龙、单博、王涛、谭康、林彬、黄文增的量刑适当。王建军、叶林、靳红卫、梁闯、蔡长时、李首龙、王涛的上诉理由及其辩护人的辩护意见,查无事实证据及法律依据的,均不予采纳。经查证,上诉人蔡长时确有积极提供线索,协助公安机关抓获同案犯的立功表现,原审法院未予认定不当,对蔡长时量刑过重;原审法院未查明林彬在收受王建军、石小军给予的人民币66万元之后,又退回人民币2万元的事实,判决继续追缴林彬非法所得数额有误;根据二审法院核实,原判认定王涛的羁押日期有误,均应予以纠正并改判。依照《中华人民共和国》第一百八十九条第(一)、(二)项和《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项、第二百八十条第一款、第三百零七条第二款、第三百一十条第一款、第三百一十二条、第三十七条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条、第六十八条第一款、第六十九条第一款、第六十四条的规定,于1999年8月9日判决如下:

1.维持北京市第二中级人民法院(1999)二中刑初字第225号刑事判决的第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第七项、第八项、第九项、第十项、第十一项、第十二项、第十四项、第十五项,即:王建军犯非法经营罪,判处有期徒刑十五年,没收个人全部财产:石小军犯非法经营罪,判处有期徒刑十五年,没收个人全部财产;叶林犯非法经营罪,判处有期徒刑十三年,没收个人全部财产;靳红卫犯非法经营罪,判处有期徒刑十年,罚金人民币10万元;梁闯犯买卖国家机关公文罪,判处有期徒刑六年;李首龙犯伪造国家机关公文罪,判处有期徒刑五年;单博犯窝藏罪,判处有期徒刑二年,犯转移赃物罪,判处有期徒刑二年,罚金人民币2000元,犯帮助毁灭证据罪,判处有期徒刑二年,决定执行有期徒刑五年,罚金人民、币2000元;王涛犯非法经营罪,判处有期徒刑四年,罚金人民币4万元;谭康犯非法经营罪,判处有期徒刑三年,罚金人民币3万元;林彬犯窝藏罪,判处有期徒刑一年;黄文增犯窝藏罪,免予刑事处罚;继续追缴李首龙非法所得人民币4000元;在案扣押物品,分别予以没收或发还。

2.撤销北京市第二中级人民法院(1999)二中刑初字第225号刑事判决的第六项、第十三项。

3.蔡长时犯伪造、买卖国家机关公文罪,判处有期徒刑五年。

4.继续追缴林彬非法所得人民币14万元、美元l万元。

二、主要问题

1.如何认定单位犯罪与个人犯罪?

2.对有关骗汇犯罪的司法解释和全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》公布之前的骗汇行为应如何适用法律?

三、裁判理由

1994年,为了适应市场经济建设及与国际金融体制接轨的需要,我国对外汇管理体制进行了重大改革,取消了外汇配额制度,实行银行售汇制,允许人民币在经常项目下有条件的兑换。也就是说,经常项目下外汇的汇入、汇出及兑付只需凭真实有效的商业单据和凭证就可以到银行直接办理。1997年下半年的东南亚金融危机,使我国周边国家的金融市场充满了动荡与不安,许多国家的货币大幅度贬值。此时,我国政府郑重声明:人民币不会贬值,人民币不需要贬值。但是,外部形势的风云跌宕,加之一些人对外汇的投机炒作,使得外汇黑市交易异常活跃起来,尤其一些不法分子利用海关进口货物报关单进行“假进口、真骗汇”,导致国家外汇大量流失,外汇管理形势极为严峻。为了维护金融管理秩序和外汇市场的正常交易,严厉打击以各种方式骗购国家外汇的犯罪活动,最高人民法院根据《中华人民共和国刑法》的有关规定,于1998年8月28日作出《关于审理骗购国家外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。1998年12月29日,全国人大常委会又颁布了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》,对刑法作了重要补充,为惩治外汇犯罪提供了法律依据。

处理本案涉及的问题主要有二:

(一)本案是单位犯罪还是个人犯罪

被告人王建军的辩护人提出,骗购外汇的行为构成非法经营罪,其主体只能是公司、企业或者其他单位,而本案是单位犯罪,在没有追究单位刑事责任的情况下,对王建军个人追究刑事责任于法无据。那么,本案是属于单位犯罪还是个人犯罪?

从立法上看,1979年刑法没有规定单位犯罪,修订后的《中华人民共和国刑法》规定了单位犯罪。最高人民法院1999年6月25日公布的《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》中,进一步明确界定了刑法第三十条规定的作为犯罪主体的“公司、企业、事业单位”,即是指“国有、集体所有的公司、企业、事业单位,也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营公司、企业、事业单位。个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的,或者公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处。盗用单位名义实施犯罪,违法所得由实施犯罪的个人私分的,依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚”。从上述法律和司法解释的规定看,单位犯罪一般是指公司、企业、事业单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员,为了本单位的利益,以本单位的名义实施犯罪活动,或者组织、安排本单位的人员实施犯罪活动,获取的非法经济利益归单位所有的行为。本案中,被告人王建军以自己注册的天津鸿恩国际贸易有限公司(外商独资公司,1996年以来未年检)的名义,承包了人福中心,并以人福中心的名义进行骗购外汇。然而,王建军等人骗购外汇并非是为了该中心的利益,而是为个人牟取暴利。同时,获取的非法利益也没有归该中心所有,而是由王建军将骗汇所得赃款除上交承包费以外,大部分被其用于筹备设立个人公司及挥霍。王建军、石小军等人的犯罪活动与人福中心的经营活动没有关系。一审法院根据刑法的有关规定,结合王建军等人犯罪的事实,认定王建军、石小军等人是个人犯罪,是正确的。本案在二审审理期间,最高人民法院公布了《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》。根据这一司法解释,二审法院认为,王建军等人在承包人福中心后,以实施骗购外汇为主要犯罪活动,且由此结成共同犯罪的团体,进行的犯罪活动是个人行为,一审判决对王建军、石小军等人骗购国家外汇的行为认定是个人犯罪,符合最高人民法院在上述司法解释中关于“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的,不以单位犯罪论处”的规定,因此,辩护人关于王建军的行为属单位犯罪的辩护意见不能成立。

(二)对有关骗汇犯罪的司法解释和全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》公布之前的行为应如何适用法律根据1979年刑法的规定,对于以非法手段套取外汇再进行倒卖的行为,应以投机倒把罪定罪处罚。1997年刑法对投机倒把罪作了分解,但对骗购外汇的行为构成什么罪没有明确规定。因此,对王建军等人的行为如何适用法律,是审理本案的一个焦点。鉴于骗购国家外汇的犯罪行为猖獗,给国家经济造成了重大损失,1998年8月28日最高人民法院作出了《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》),于1998年9月1日起施行。该《解释》第四条规定:“公司、企业或者其他单位,违反有关外贸代理业务的规定,采用非法手段,或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据,为他人向外汇指定银行骗购外汇,数额在五百万美元以上或者违法所得五十万元人民币以上的,按照刑法第二百二十五条第(三)项的规定定罪处罚。”该条虽然是对单位骗购外汇的处罚规定,但不等于说个人骗购外汇不构成犯罪。司法解释的意图在于:一是骗购外汇的行为是非法经营行为,构成犯罪的,应按照刑法第二百二十五条第(三)项的规定,以非法经营罪定罪处罚;二是鉴于这类犯罪主要是单位所为,因此明确规定单位可构成本罪。由于非法经营罪,既可以由单位构成,也可以由个人构成,因此个人实施骗购外汇行为,构成犯罪的,理应以本罪定罪处罚。

被告人王建军、石小军等人骗购国家外汇的行为发生在1997年9月至1998年5月期问,即在《解释》发布之前,且系个人犯罪,是否适用以上司法解释?王建军的辩护人提出,《解释》规定骗购国家外汇的行为,应依据刑法第二百二十五条第(三)项规定定罪处罚,说明刑法并未规定骗购外汇的行为是犯罪,而是通过司法解释加以规定的,因此,在王建军等人套购外汇的当时,法律并无明文规定该行为是犯罪行为,司法解释对骗购外汇犯罪适用法律条文没有溯及力。我们认为,司法解释是对法律规定进行解释,即是在刑法条文已作出明确规定的前提下就如何具体适用法律问题所作的具体规定;司法解释本身不涉及溯及力问题,其一经公布施行,效力等同于其所解释的法律本身,对人民法院正在审理和尚未审理的案件具有法律效力。王建军、石小军等人骗购国家外汇的行为,不论是按照行为时的法律,还是现行刑法的规定,均已构成犯罪,即王建军、石小军等人的行为,根据1979年刑法,应以第一百一十七条、第一百一十八条规定的投机倒把罪定罪处罚;根据1997年刑法,应以第二百二十五条规定的非法经营罪定罪处罚。根据刑法第十二条第一款的规定,本案应当适用刑法对王建军、石小军等人的行为定罪处罚。

全国人大常委会1998年12月29日《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》(以下简称《决定》),增加了一个新的罪名——骗购外汇罪,该罪的法定最高刑为。根据刑法第十二条第一款的规定,王建军、石小军等人骗购外汇的犯罪行为,发生于1997年9月至1998年5月,而在审理王建军等人骗购外汇一案时,《决定》已经公布实施。根据刑法第十二条第一款规定的“从旧兼从轻”的溯及力原则,骗购外汇罪的法定最高刑比非法经营罪的法定最高刑(十五年有期徒刑)重,因此,对王建军等人仍应适用刑法,而不能适用《决定》。