吴科 严选律师
陕西云善律师事务所
陕西省西安市
2021年1月22日，最高人民检察院出台《人民检察院办理案件规定》，其中第43条、第44条属于证据排除规则，对相关电子数据“不得作为定案的根据”作出明确规定。
近几年，在《》第56条确立的非法证据排除规则以外，司法机关通过制定司法解释、规范性文件，不断丰富、完善其它证据排除规则（如相关性规则、意见证据规则、传闻证据规则和最佳证据规则等）。
在排除方式上，形成了“强制性排除”和“可补救的排除”两种方式。最终适用何种排除方式，关键在于司法机关确认“违法”和对“司法公正”的影响程度。
本文将相关证据规则进行梳理、归纳，供读者在办案中参考、使用。
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一、、被告人供述 |
法律依据 |
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强
制
排
除 |
1.采用等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。 （注：使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十六条规定的“刑讯逼供等非法方法”。） |
《刑事诉讼法》第56条、《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》第95条、《办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第1条、《办理案件审查判断证据若干问题的规定》第19条、《人民检察院刑事诉讼规则》第66条 |
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2.对采取刑讯逼供、暴力、威胁等非法方法收集的言词证据，应当依法予以排除。 |
《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》第4条 |
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3.采用殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。 |
《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第2条、《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第1条、《人民检察院刑事诉讼规则》第67条 |
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4.采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。 |
《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第3条、《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第1条、《人民检察院刑事诉讼规则》第67条 |
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5.采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。 |
《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第4条、《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第1条、《人民检察院刑事诉讼规则》第67条 |
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6.采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除。但下列情形除外： （一）侦查期间，根据控告、举报或者自己发现等，侦查机关确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人员，其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的； |
《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第5条、《人民检察院刑事诉讼规则》第68条 |
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7.在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。 |
《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条、《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第26条 |
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8.对于法律规定应当对讯问过程录音录像的案件，没有提供讯问录音录像，或者讯问录音录像存在选择性录制、剪接、删改等情形，现有证据不能排除以非法方法收集证据情形的，对有关供述应当予以排除。 驻看守所检察人员在重大案件侦査终结前未对讯问合法性进行核查，或者未对核查过程同步录音录像，或者录音录像存在选择性录制、剪接、刪改等情形，现有证据不能排除以非法方法收集证据情形的，应当予以排除。 |
《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第24条、《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第26条 |
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9.不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。 |
《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第26条 |
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10.讯问笔录没有经被告人核对确认的，不得作为定案根据。 |
《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》第81条、《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第20条 |
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11.讯问聋、哑人，应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的，不得作为定案根据。 |
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12.讯问不通晓当地通用语言、文字的被告人，应当提供翻译人员而未提供的，不得作为定案根据。 |
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13.对与定罪量刑有关的内容，讯问笔录记载的内容与讯问录音录像是否存在差异；存在实质性差异的，以讯问录音录像为准。 |
《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第22条 |
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可 补 救 排 除 |
14.讯问笔录填写的讯问时间、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾，不能补正或者作出合理解释的。 |
《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》第82条 |
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15.讯问人没有签名，不能补正或者作出合理解释的。 |
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16.首次讯问笔录没有记录告知被讯问人相关权利和法律规定，不能补正或者作出合理解释的。 |
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二、证言、被害人陈述 |
法律依据 |
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强制排除 |
1.采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。 |
《刑事诉讼法》第56条 |
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2.采用暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。 |
《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第6条、《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第2条 |
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3.处于明显醉酒、麻醉品中毒或者精神药物麻醉状态，以致不能正确表达的证人所提供的证言，不得作为证据使用。 |
《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》第75条、《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第12条 |
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4.证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不得作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。 |
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5.（1）依法应当出庭作证的证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，其庭前证言真实性无法确认的，不得作为定案的根据。 |
《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》第78条、《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第13条、《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第14条
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6.询问证人没有个别进行的，不得作为定案根据。 |
《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》第76条、《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第13条 |
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7.书面证言没有经证人核对确认的，不得作为定案根据。 |
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8.询问聋、哑人，应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的，不得作为定案根据。 |
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9.询问不通晓当地通用语言、文字的证人，应当提供翻译人员而未提供的，不得作为定案根据。 |
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可补救排除 |
10.询问笔录没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名以及询问的起止时间、地点的，不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据。 |
《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》第77条、《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第15条
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11.询问地点不符合规定的，不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据。 |
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12.询问笔录没有记录告知证人有关作证的权利义务和法律责任的，不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据。 |
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13.询问笔录反映出在同一时段，同一询问人员询问不同证人的，不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据。 |
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三、物证、书证 |
法律依据 |
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强制排除 |
1.在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，不能证明物证来源的，不得作为定案的根据。 |
《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》第73条 |
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2.通过勘验、检查、搜查等方式收集的物证、书证等证据，未通过辨认、鉴定等方式确定其与案件事实的关联的，不得作为定案的根据。 |
《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第27条 |
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3.物证、书证的照片、录像、复制品，不能反映原物的外形和特征的，不得作为定案的根据。 |
《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》第70条 |
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4.书证有更改或者更改迹象不能作出合理解释，或者书证的副本、复制件不能反映原件及其内容的，不得作为定案的根据。 |
《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》第71条、《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第8条 |
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可补救排除 |
5.收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，不能补正或者作出合理解释的，对有关证据应当予以排除。 |
《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第7条 |
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6.对物证、书证的来源、收集程序有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不得作为定案的根据。 |
《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》第73条 |
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7.物证、书证的收集程序、方式有瑕疵，不能补正或者作出合理解释的。有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用： （1）勘验、检查、搜查、提取笔录或者扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名，或者对物品的名称、特征、数量、质量等注明不详的； （2）物证的照片、录像、复制品，书证的副本、复制件未注明与原件核对无异，无复制时间，或者无被收集、调取人签名、盖章的； （3）物证的照片、录像、复制品，书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程和原物、原件存放地点的说明，或者说明中无签名的， |
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8.毒品的提取、扣押、称量、取样、送检程序存在瑕疵，可能严重影响司法公正的，不能补正或者作出合理解释的，对相关证据应当依法予以排除，不得作为批准逮捕、提起或者判决的依据。 |
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第3条 |
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四、鉴定意见 |
法律依据 |
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强制排除 |
1.鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的，不得作为定案根据。 |
《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》第85条、《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第24条 |
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2.鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的，不得作为定案根据。 |
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3.送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的 |
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4.鉴定对象与送检材料、样本不一致的 |
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5.鉴定程序违反规定的 |
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6.鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的 |
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7.鉴定文书缺少签名、盖章的 |
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8.鉴定意见与案件待证事实没有关联的 |
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9.违反有关规定的其他情形 |
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10.经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。 |
《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》第86条 |
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五、勘验、检查笔录 |
法律依据 |
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可补救排除 |
勘验、检查笔录存在明显不符合法律、有关规定的情形，不能作出合理解释或者说明的，不得作为定案的根据。 |
《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》第88条 |
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六、辨认笔录 |
法律依据 |
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强制排除 |
1.辨认不是在侦查人员主持下进行的，不得作为定案的根据。 |
《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》第90条 |
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2.辨认前使辨认人见到辨认对象的，不得作为定案的根据。 |
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3.辨认活动没有个别进行的，不得作为定案的根据。 |
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4.辨认对象没有混杂在具有类似特征的其他对象中，或者供辨认的对象数量不符合规定的，不得作为定案的根据。 |
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5.辨认中给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑的，不得作为定案的根据。 |
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6.违反有关规定、不能确定辨认笔录真实性的其他情形，不得作为定案的根据。 |
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可补救排除 |
7.主持辨认的侦查人员少于二人的，不能补正或者作出合理解释的，不可以作为证据使用。 |
《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第30条 |
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8.没有向辨认人详细询问辨认对象的具体特征的，不能补正或者作出合理解释的，不可以作为证据使用。 |
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9.对辨认经过和结果没有制作专门的规范的辨认笔录，或者辨认笔录没有侦查人员、辨认人、见证人的签名或者盖章的，不能补正或者作出合理解释的，不可以作为证据使用。 |
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10.辨认记录过于简单，只有结果没有过程的，不能补正或者作出合理解释的，不可以作为证据使用。 |
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11.案卷中只有辨认笔录，没有被辨认对象的照片、录像等资料，无法获悉辨认的真实情况的，不能补正或者作出合理解释的，不可以作为证据使用。 |
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七、侦查实验 |
法律依据 |
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强制排除 |
侦查实验的条件与事件发生时的条件有明显差异，或者存在影响实验结论科学性的其他情形的，侦查实验笔录不得作为定案的根据。 |
《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》第91条 |
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八、视听资料 |
法律依据 |
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强制排除 |
1.视听资料经审查无法确定真伪的，不得作为定案的根据。 视听资料经审查或者鉴定无法确定真伪的，不得作为定案的根据。 |
《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》第94条、《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第28条 |
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可补救排除 |
2.视听资料的制作、取得的时间、地点、方式等有疑问，不能提供必要证明或者作出合理解释的。 对视听资料的制作和取得的时间、地点、方式等有异议，不能作出合理解释或者提供必要证明的。 |
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九、电子数据 |
法律依据 |
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强制排除 |
1.电子数据经审查无法确定真伪的，不得作为定案的根据。 |
《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》第94条、《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第28条 |
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2.电子数据系篡改、伪造或者无法确定真伪的，不得作为定案的根据。 电子数据系篡改、伪造、无法确定真伪的，或者有其他无法保证电子数据客观、真实情形的，不得作为定案的根据。 |
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子证据若干问题的规定》第28条、《人民检察院办理网络犯罪案件规定》第44条 |
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3.电子数据有增加、删除、修改等情形，影响电子数据真实性的，不得作为定案的根据。 |
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4.其他无法保证电子数据真实性的情形，不得作为定案的根据。 |
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可补救排除 |
5.电子数据的制作、取得的时间、地点、方式等有疑问，不能提供必要证明或者作出合理解释的。 |
《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》第94条、《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第28条 |
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6.未以封存状态移送的，不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据。 |
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子证据若干问题的规定》第27条、《人民检察院办理网络犯罪案件规定》第43条
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7.笔录或者清单上没有侦查人员、电子数据持有人（提供人）、见证人签名或者盖章的，不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据。 |
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8.对电子数据的名称、类别、格式等注明不清的，不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据。 |
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9.有其他瑕疵的，不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据。 |
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十、其他 |
法律规定 |
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强制排除 |
1.经人民法院通知，侦查人员不出庭说明情况，不能排除以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。 |
《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第23条 |
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2.以非法方法收集的证据应当依法予以排除，不得作为案件处置的依据。 |
《中华人民共和国监察法》第33条 |
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3.证明被告人自首、坦白、立功的证据材料，没有加盖接受被告人投案、坦白、检举揭发等的单位的印章，或者接受人员没有签名的，不得作为定案的根据。 |
《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》第110条 |
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4.现场遗留的可能与犯罪有关的指纹、血迹、精斑、毛发等证据，未通过指纹鉴定、DNA鉴定等方式与被告人、被害人的相应样本作同一认定的，不得作为定案的根据。 涉案物品、作案工具等未通过辨认、鉴定等方式确定来源的，不得作为定案的根据。 |
《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第9条 |
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5.对来自境外的证据材料，人民法院应当对材料来源、提供人、提供时间以及提取人、提取时间等进行审查。经审查，能够证明案件事实且符合刑事诉讼法规定的，可以作为证据使用，但提供人或者我国与有关国家签订的双边条约对材料的使用范围有明确限制的除外；材料来源不明或者其真实性无法确认的，不得作为定案的根据。 |
《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》第405条 |
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6.证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据，但法律和本解释另有规定的除外。 证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据。 |
《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》第63条、《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第12条 |
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7.采取技术侦查措施收集的证据，除可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果，由人民法院依职权庭外调查核实的外，未经法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据。 |
《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》第107条、《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第12条 |
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8.对于控辩双方补充的和法庭庭外调查核实取得的证据，未经当庭出示、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为证明证据收集合法性的根据。 |
《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第24条 |
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