多次盗窃是否包括盗窃犯罪前科？

多次盗窃于97入刑，最高法《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]4号）第4条曾规定：“对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为‘多次盗窃’”。至2011年《修正案八》将入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃作为入罪条件之后，2013年两高《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕8号，以下简称《2013解释》）第3条第1款规定“二年内盗窃三次以上的，应当认定为‘多次盗窃’”。实务中对《2013解释》多次盗窃的争议有二：一为是否仅限未受处罚次数，二为是否包括已受刑事处罚次数。

首先，多次盗窃不宜仅限于未受处罚次数。多次盗窃入刑是扩大打击盗窃犯罪的范围，就客观主义立场而言，无论是否已受治安处罚或者刑事处罚，多次盗窃行为客观上侵害财产法益的不法程度并无二致。此外，每次盗窃能否受到治安处罚或者刑事处罚具备随机性，由于处罚兼具报复机能和预防机能，因此就行为人的预防必要性而言，已受处罚的多次盗窃行为人显然大于未受处罚的多次盗窃行为人。由是举轻明重，在不法程度相当的前提下，未受处罚的多次盗窃行为人其预防必要性虽轻即已入刑，已受处罚的多次盗窃行为人其预防必要性更重更应入刑。《解读“两高”关于办理盗窃刑事案件司法解释》（《检察日报》，作者：陈国庆 韩耀元 宋丹）一文中即认为“一是盗窃三次以上，有时间限制，为“二年内”;二是三次盗窃行为并不要求均为“未经处理的”，如三次中有受过刑事处罚或者行政处罚的，也应该算在“三次”内。”

其次，多次盗窃不宜包括已受刑事处罚次数。理由是禁止重复评价原则，该理由也是对立观点认为多次盗窃应仅限于未受处罚次数的论据。因为一个行为既然已经收到处罚，就不能再对其进行二次评价。但笔者认为，对的处罚是评价，治安管理处罚法对盗窃行为的处罚是行政法评价，二者不能混同，正如盗窃行为人对被害人应承担的民事责任属于民法上的评价一样，三者属于不同部门法之间的评价。因此，多次盗窃可以包含已受治安处罚的次数，仅需在量刑时就已作出执行的治安拘留、罚款依据《行政处罚法》第35条（旧28条）予以折抵刑期、即可。但不宜包含已受刑事处罚次数，因为将已受刑事处罚的盗窃行为纳入多次盗窃进行刑事评价会造成上的重复评价。《学（第五版）》第953页（张明楷著）即持此观点。两高两部《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》第5条第2款、第8条第2款亦认为中的“多次”包含“已受行政处罚的行为”：

第5条第2款：《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条至第四条中的“多次”一般应当理解为二年内实施寻衅滋事行为三次以上。三次以上寻衅滋事行为既包括同一类别的行为，也包括不同类别的行为；既包括未受行政处罚的行为，也包括已受行政处罚的行为。

第8条第2款：《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条中“二年内敲诈勒索三次以上”，包括已受行政处罚的行为。