侵犯知识产权犯罪中的发行行为与销售行为如何区分？

关于“发行”的理解，理论和实践中存在三种不同的观点：

第一种观点认为，应按照日常用语的习惯解释“发行”的含义。《现代汉语词典》中“发行”一词的释义为：“发出新印刷的货币、债券或新出版的书刊、新制作的电影等。”可见，“发行”仅指首次发行、出售作品的行为。发行之后再次销售作品的行为应当认定为“销售”。

第二种观点认为，应按照《著作权法》的规定解释“发行”的含义。《著作权法》第10条规定：“发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。”据此理解，“发行”并不限于第一次发行或者总发行，无论是第一次公开销售作品、复制品，还是他人购入作品、复制品之后再向公众销售，均属于“发行”，“销售”本身就是“发行”的一种方式。2011年1月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》即采用了此观点，规定：…发行’，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。”

第三种观点认为，由于立法的时间、背景等方面的不同，以及所属法律部门和调整社会关系等方面的差异，《》与《著作权法》中的“发行”的含义不能完全等同，应参照日常用语的习惯和《著作权法》的规定，在深入探究的立法本意的基础上，合理界定“发行”一词的含义。首次发行和总发行当然属于意义上的“发行”，日常用语习惯与《著作权法》的规定在此也并无矛盾。以批发、零售等方式进行销售的行为，应充分考虑销售的规模、方式，以及行为人的主观故意、社会危害等因素，对行为的性质加以区分。批量销售或者通过连锁经营、电话推销等方式进行大规模销售的，行为人主观上侵犯他人著作权的故意明显、客观上社会危害性较大，应当认定为意义上的“发行”；行为人购入侵权作品后再对外销售，规模不大，且主要目的在于赚取差价的，应当认定为意义上的“销售”，达到定罪标准的，应按照《》第218条销售侵权复制品罪定罪处罚，未达定罪标准的，应由行政机关给予行政处罚。

我们认为，上述第三种观点是正确的。首先，《》中对“发行”的解释与《著作权法》中的“发行权”本身即存在差异，如《著作权法》将信息网络传播权作为著作权中与发行权并列的一项权能，而2011年1月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》则直接将信息网络传播权归入“发行”的范畴，可见《》中的“发行”并不能当然等同与《著作权法》中的发行。其次，《》用前后两个条文对（第．217条）和销售侵权复制品罪（第218条）加以区分，本身即体现了区别“发行”与“销售”的立法本意，正确界定“发行”的含义，能够进一步理清和销售侵权复制品罪之间的关系，能够解决长期以来销售侵权复制品罪在司法实践中几乎没有适用余地的尴尬。最后，宽严相济的刑事政策一直是刑事审判工作中贯彻一项基本政策，打击侵犯知识产权犯罪的重点应在源头治理，对“发行”一词含义进行限制解释恰恰与上述司法精神相契合，既能够突出重点、实现有力打击相关犯罪行为的目的，又起到了防止打击面无限扩大、轻罪重罚现象的出现，真正实现罪定、罚当其罪。