• 小程序
  • 公众号
  • 手机浏览
  • 登录 注册

刑法罪名

第二百八十八条 扰乱无线电通讯管理秩序罪

发布时间:2021-02-02 浏览:2323次

条文内容

第二百八十八条 违反国家规定,擅自设置、使用无线电台(站),或者擅自使用无线电频率,干扰无线电通讯秩序,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

 

罪名精析

释义阐明

本条是关于扰乱无线电通讯管理秩序的犯罪及处刑规定。

本条第一款是关于扰乱无线电通讯管理秩序的犯罪及处刑规定。根据本款规定,这一犯罪是指违反国家规定,擅自设置、使用无线电台(站),或者擅自占用频率,干扰无线电通讯秩序,情节严重的行为。这里规定的“违反国家规定”,是指违反国家对无线电的管理规定,目前主要是指《无线电管理条例》的有关规定。“擅自设置、使用无线电台(站)”,是指行为人违反《无线电管理条例》第三章关于无线电台(站)的设置和使用的规定,未提出书面申请、未办理设台(站)审批手续或者未领取电台执照而设置、使用无线电台(站)的行为。“擅自占用频率”,是指违反《无线电管理条例》第三章规定的未经批准,擅自设立、使用无线电台(站),擅自占用频率资源;以及违反该条例第四章关于频率管理的规定,不按照业经指配的频率使用而占用未分配给本台(站)使用的频率,或者存频率使用期满后,没有办理续用手续仍继续使用的行为。“情节严重”主要是指严重干扰无线电通讯秩序的;给国家、集体和个人造成严重经济损失以及造成其他严重后果的。应当注意,如果造成危害公共安全的后果的,应当以危害公共安全犯罪定罪处刑。根据本款规定,犯本款规定之罪的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。

本条第二款是关于对单位犯前款罪的处罚规定。根据本款规定,单位进行扰乱无线电通讯管理秩序犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。“依照前款的规定处罚”,是指对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。

构成要件

一、概念

扰乱无线电通讯管理秩序罪,是指违反国家规定,擅自设置、使用无线电台(站),或者擅自占用频率,干扰无线电通讯秩序,情节严重的行为。

二、扰乱无线电通讯管理秩序罪构成要件

(一)客体要件

本罪侵犯的是国家无线电管理制度。为了加强无线电管理,保护空中电波秩序,有效利用无线电频谱资源,保证各种无线电业务的正常进行,国务院于1993年9月11日制定并颁布了《中华人民共和国无线电管理条例》,根据该条例的规定,在中华人民共和国境内设置、使用无线电台(站)和研制、生产、进口无线电发射设备以及使用辐射无线电波的非无线电设备,都必须遵守国家有关规定。无线电管理实行统一领导、统一规划、分工管理、分级负责的原则,贯彻科学管理、促进发展的方针,无线电频谱资源属国家所有。同家对无线电频谱实行统一规划、合理开发、科学管理、有偿使用的原则,无线电通讯攸关人们的日常生活与社会的发展进步,任何有碍无线电通讯的行为均应受到法律的制裁。

(二)客观要件

本罪在客观方面表现为违反国家规定,擅自没置、使用无线电台(站),或者擅自占用频率,干扰无线电通讯秩序,情节严重的行为。

1.擅自设置、使用无线电台(站)的行为

根据无线电管理条例的规定,设置、使用无线电台(站)的单位和个人,必须提出书面申请,办理设台(站)审批手续,领取电召执照。

设置、使用无线电台(站),应当具备下列条件:

(1)无线电设备符合国家技术标准;

(2)操作人员熟悉无线电管埋的有关规定;并具有相应的业务技能和操作资格;

(3)必要的无线电网络设计符合经济合理的原则,工作环境安全可靠;

(4)设台(站)单位或者个人有相应的管理措施。

设置、使用下列无线电台(站),应当按照有关规定报请相应的无线电管理机构审批:

(1)通信范围或者服务区域涉及两个以上的省或者涉及境外的无线电白(站),中央国家机关(含其在京直属单位)设置、使用的无线电台(站),其他因特殊需要设置、使用的无线电台(站),由国家无线电管理机构审批;

(2)在省、自治区范围内跨地区通信或者服务的无线电台(站),省、自治区机关(含其在省自治区人民政府所在地直属单位 ) 设置使用的无线电白(站),由省、自治区无线电管理机构审批。在直辖市范围内通信或者服务的无线电台(站),出直辖市无线电管理机构审批;

(3)在设区的市范围内通信或者服务的无线电台(站),由设区的市无线电管理机构审批。

依照上述规定申请设置固定无线电台(站)的,事先还应当经其上级业务主管部门同意。设置、使用特别业务的无线电台(站),由国家无线电管理机构委托国务院有关部门审批。

船舶、机车、航空器上的制式无线电台(站),必须按照有关规定领取电台执照并报国家无线电管理机构或者地方无线电管理机构备案。

设置业余无线电台(站),应当按照国家有关业余无线电台(站)管理的规定办理设台(站)审批手续。

位于城市规划区内的固定无结电台(站)的建设布局和选址,必须符合城市规划、服从规划管理,城市规划行政主管部门应当统一安排,保证无线电台(站)必要的工作环境。

电台呼号由国家无线电管理机构编制和分配,并由国家无线电管理机构、地方无线电管理机构或者国家无线电管理机构委托的国务院有关部门指配。国务院有关部门指配的电台呼号,应当抄送无线电台(站)所在省、自治区、直辖市无线电管理机构备案。经无线电管理机构指配的船舶电台呼号,应当抄送国务院交通主管部门备案。

遇有危及人民生命财产安全的紧急情况,可以临时动用未经批准设置使用的无线电设备,但是应当及时向无线电管理机构报告。

无线电台(站)经批准使用后,应当按照核定的项目进行工作,不得发送和接收与工作无关的信号;确需变更项目的,必须向原批准机构办理变更手续。无线电台(站)停用或者撤销时,应当及时向原批准机构办理有关手续。

使用无线电台(站)的单位或者个人,必须严格遵守国家有关保密规定。

凡违反上述关于设置、使用无线电台(站)的规定的行为,均构成擅自设置、使用无线电台(站)的行为。

2.擅自占用频率的行为

频率的占用必须取得有关主管部门的批准,根据《无线电管理条例》的规定,国家无线电管理机构对于无线电频率实行统一划分和分配。国家无线电管理机构、地方无线电管理机构根据设台(站)审批仅限对于无线电频率进行指配。国务院有关部门对分配给本系统使用的频段和频率进行指配,并同时抄送国家无线电管理机构或者有关的地方无线电管理机构备案。

非经指配而占用频率的行为即构成对无线电通讯秩序的妨害,应为法律所不许。

(三)主体要件

本罪的主体为一般主体,凡达到刑事责任年龄且具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪,单位亦能成为本罪的主体。单仍犯本罪时,实行两罚制,即对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处相应的刑罚。

(四)主观要件

本罪在主观方面表现为直接故意,即明知其擅自设置、使用无线电台(站),或者擅自占用频率的行为会干扰无线电通讯秩序,情节严重。间接故意和过失均不构成本罪。

认定要义

一、划清本罪与其他罪的界限

根据2000年5月12日公布的《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第5条的规定,违反国家规定擅自设置、使用无线电台(站),或者擅自占用频率,非法经营国际电信业务或者涉港、澳、台电信业务进行营利活动,同时构成非法经营罪和本罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

 

(冀)立案标准

违反国家规定,擅自设置、使用无线电台(站),或者擅自使用无线电频率,干扰无线电通讯秩序。

(一)具有下列情形之一的,属于“情节严重”,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金:

1.影响航天器、航空器、铁路机车、船舶专用无线电导航、遇险救助和安全通信等涉及公共安全的无线电频率正常使用的;

2.自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等突发事件期间,在事件发生地使用“黑广播”“伪基站”的;

3.举办国家或者省级重大活动期间,在活动场所及周边使用“黑广播”“伪基站”的;

4.同时使用3个以上“黑广播”“伪基站”的;

5.“黑广播”的实测发射功率500瓦以上,或者覆盖范围10公里以上的;

6.使用“伪基站”发送诈骗、赌博、招嫖、木马病毒、钓鱼网站链接等违法犯罪信息,数量在5000条以上,或者销毁发送数量等记录的;

7.雇佣、指使未成年人、残疾人等特定人员使用“伪基站”的;

8.违法所得3万元以上的;

9.曾因扰乱无线电通讯管理秩序受过刑事处罚,或者二年内曾因扰乱无线电通讯管理秩序受过行政处罚,又实施刑法第二百八十八条规定的行为的;

10.其他情节严重的情形。

(二)具有下列情形之一的,属于“情节特别严重”,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:

1.影响航天器、航空器、铁路机车、船舶专用无线电导航、遇险救助和安全通信等涉及公共安全的无线电频率正常使用,危及公共安全的;

2.造成公共秩序混乱等严重后果的;

3.自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件等突发事件期间,在事件发生地使用“黑广播”“伪基站”,造成严重影响的;

4.对国家或者省级重大活动造成严重影响的;

5.同时使用10个以上“黑广播”“伪基站”的;

6.“黑广播”的实测发射功率3000瓦以上,或者覆盖范围20公里以上的;

7.违法所得15万元以上的;

8.其他情节特别严重的情形。

 

量刑标准

依照《刑法》第288条第1款规定,犯扰乱无线电通讯管理秩序罪的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。这里的“情节特别严重”,可主要根据行为人擅自设置、使用无线电台站、擅自用无线电频率的行为,对无线电通讯秩序造成干扰的程度、范围、时间,被其干扰的无线电通讯活动的性质、领域、重要程度等因素综合判断。

依照《刑法》第288条第2款规定,单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责人员,依照第288条第1款的规定处罚。

 

解释性文件

1

最高人民法院、最高人民检察院关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释(2017年7月1日施行)

【延伸阅读】《关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用

为依法惩治扰乱无线电通讯管理秩序犯罪,根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》的有关规定,现就办理此类刑事案件适用法律的若干问题解释如下:

第一条 具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百八十八条第一款规定的“擅自设置、使用无线电台(站),或者擅自使用无线电频率,干扰无线电通讯秩序”:

(一)未经批准设置无线电广播电台(以下简称“黑广播”),非法使用广播电视专用频段的频率的;

(二)未经批准设置通信基站(以下简称“伪基站”),强行向不特定用户发送信息,非法使用公众移动通信频率的;

(三)未经批准使用卫星无线电频率的;

(四)非法设置、使用无线电干扰器的;

(五)其他擅自设置、使用无线电台(站),或者擅自使用无线电频率,干扰无线电通讯秩序的情形。

第二条 违反国家规定,擅自设置、使用无线电台(站),或者擅自使用无线电频率,干扰无线电通讯秩序,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百八十八条第一款规定的“情节严重”:

(一)影响航天器、航空器、铁路机车、船舶专用无线电导航、遇险救助和安全通信等涉及公共安全的无线电频率正常使用的;

(二)自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等突发事件期间,在事件发生地使用“黑广播”“伪基站”的;

(三)举办国家或者省级重大活动期间,在活动场所及周边使用“黑广播”“伪基站”的;

(四)同时使用三个以上“黑广播”“伪基站”的;

(五)“黑广播”的实测发射功率五百瓦以上,或者覆盖范围十公里以上的;

(六)使用“伪基站”发送诈骗、赌博、招嫖、木马病毒、钓鱼网站链接等违法犯罪信息,数量在五千条以上,或者销毁发送数量等记录的;

(七)雇佣、指使未成年人、残疾人等特定人员使用“伪基站”的;

(八)违法所得三万元以上的;

(九)曾因扰乱无线电通讯管理秩序受过刑事处罚,或者二年内曾因扰乱无线电通讯管理秩序受过行政处罚,又实施刑法第二百八十八条规定的行为的;

(十)其他情节严重的情形。

第三条 违反国家规定,擅自设置、使用无线电台(站),或者擅自使用无线电频率,干扰无线电通讯秩序,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百八十八条第一款规定的“情节特别严重”:

(一)影响航天器、航空器、铁路机车、船舶专用无线电导航、遇险救助和安全通信等涉及公共安全的无线电频率正常使用,危及公共安全的;

(二)造成公共秩序混乱等严重后果的;

(三)自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件等突发事件期间,在事件发生地使用“黑广播”“伪基站”,造成严重影响的;

(四)对国家或者省级重大活动造成严重影响的;

(五)同时使用十个以上“黑广播”“伪基站”的;

(六)“黑广播”的实测发射功率三千瓦以上,或者覆盖范围二十公里以上的;

(七)违法所得十五万元以上的;

(八)其他情节特别严重的情形。

······

第五条 违反国家规定,擅自设置、使用无线电台(站),或者擅自占用频率,非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动,同时构成非法经营罪和刑法第二百八十八条规定的扰乱无线电通讯管理秩序罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

第六条 擅自设置、使用无线电台(站),或者擅自使用无线电频率,同时构成其他犯罪的,按照处罚较重的规定定罪处罚。

明知他人实施诈骗等犯罪,使用“黑广播”“伪基站”等无线电设备为其发送信息或者提供其他帮助,同时构成其他犯罪的,按照处罚较重的规定定罪处罚。

第七条 负有无线电监督管理职责的国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,应当依照刑法第三百九十七条的规定,以滥用职权罪或者玩忽职守罪追究刑事责任。

有查禁扰乱无线电管理秩序犯罪活动职责的国家机关工作人员,向犯罪分子通风报信、提供便利,帮助犯罪分子逃避处罚的,应当依照刑法第四百一十七条的规定,以帮助犯罪分子逃避处罚罪追究刑事责任;事先通谋的,以共同犯罪论处。

第八条 为合法经营活动,使用“黑广播”“伪基站”或者实施其他扰乱无线电通讯管理秩序的行为,构成扰乱无线电通讯管理秩序罪,但不属于“情节特别严重”,行为人系初犯,并确有悔罪表现的,可以认定为情节轻微,不起诉或者免予刑事处罚;确有必要判处刑罚的,应当从宽处罚。

······

 

2

最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》(2016年12月20日施行 法发〔2016〕32号)

三、全面惩处关联犯罪

(一)在实施电信网络诈骗活动中,非法使用“伪基站”“黑广播”,干扰无线电通讯秩序,符合刑法第二百八十八条规定的,以扰乱无线电通讯管理秩序罪追究刑事责任。同时构成诈骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

 

3

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部关于依法办理非法生产销售使用伪基站设备案件的意见(2014年3月14日 公通字﹝2014﹞13号)

各省、自治区、直辖市高级人民法院,人民检察院,公安厅、局,国家安全厅、局,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院,新疆生产建设兵团人民检察院、公安局、国家安全局:

近年来,各地非法生产、销售、使用“伪基站”设备违法犯罪活动日益猖獗,有的借以非法获取公民个人信息,有的非法经营广告业务,或者发送虚假广告,甚至实施诈骗等犯罪活动。“伪基站”设备是未取得电信设备进网许可和无线电发射设备型号核准的非法无线电通信设备,具有搜取手机用户信息,强行向不特定用户手机发送短信息等功能,使用过程中会非法占用公众移动通信频率,局部阻断公众移动通信网络信号。非法生产、销售、使用“伪基站”设备,不仅破坏正常电信秩序,影响电信运营商正常经营活动,危害公共安全,扰乱市场秩序,而且严重影响用户手机使用,损害公民财产权益,侵犯公民隐私,社会危害性严重。为依法办理非法生产、销售、使用“伪基站”设备案件,保障国家正常电信秩序,维护市场经济秩序,保护公民合法权益,根据有关法律规定,制定本意见。

一、准确认定行为性质

(一)非法生产、销售“伪基站”设备,具有以下情形之一的,依照《刑法》第二百二十五条的规定,以非法经营罪追究刑事责任;

1.个人非法生产、销售“伪基站”设备三套以上,或者非法经营数额五万元以上,或者违法所得数额二万元以上的;

2.单位非法生产、销售“伪基站”设备十套以上,或者非法经营数额十五万元以上,或者违法所得数额五万元以上的;

3.虽未达到上述数额标准,但两年内曾因非法生产、销售“伪基站”设备受过两次以上行政处罚,又非法生产、销售“伪基站”设备的。

实施前款规定的行为,数量、数额达到前款规定的数量、数额五倍以上的,应当认定为《刑法》第二百二十五条规定的“情节特别严重”。

非法生产、销售“伪基站”设备,经鉴定为专用间谍器材的,依照《刑法》第二百八十三条的规定,以非法生产、销售间谍专用器材罪追究刑事责任;同时构成非法经营罪的,以非法经营罪追究刑事责任。

(二)非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号,危害公共安全的,依照《刑法》第一百二十四条第一款的规定,以破坏公用电信设施罪追究刑事责任;同时构成虚假广告罪、非法获取公民个人信息罪、破坏计算机信息系统罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪的,依照处罚较重的规定追究刑事责任。

除法律、司法解释另有规定外,利用“伪基站”设备实施诈骗等其他犯罪行为,同时构成破坏公用电信设施罪的,依照处罚较重的规定追究刑事责任。

(三)明知他人实施非法生产、销售“伪基站”设备,或者非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号等犯罪,为其提供资金、场所、技术、设备等帮助的,以共同犯罪论处。

(四)对于非法使用“伪基站”设备扰乱公共秩序,侵犯他人人身权利、财产权利,情节较轻尚不构成犯罪,但构成违反治安管理行为的,依法予以治安管理处罚。

二、严格贯彻宽严相济刑事政策

对犯罪嫌疑人、被告人的处理,应当结合其主观恶性大小、行为危害程度以及在案件中所起的作用等因素,切实做到区别对待。对组织指挥、实施非法生产、销售、使用“伪基站”设备的首要分子、积极参加的犯罪分子,以及曾因非法生产、销售、使用“伪基站”设备受到行政处罚或者刑事处罚,又实施非法生产、销售、使用 “伪基站”设备的犯罪分子,应当作为打击重点依法予以严惩;对具有自首、立功、从犯等法定情节的犯罪分子,可以依法从宽处理。对情节显著轻微、危害不大的,依法不作为犯罪处理。 

三、合理确定管辖

(一)案件一般由犯罪地公安机关管辖,犯罪嫌疑人居住地公安机关管辖更为适宜的,也可以由犯罪嫌疑人居住地公安机关管辖。对案件管辖有争议的,可以由共同的上级公安机关指定管辖;情况特殊的,上级公安机关可以指定其他公安机关管辖。

(二)上级公安机关指定下级公安机关立案侦查的案件,需要逮捕犯罪嫌疑人的,由侦查该案件的公安机关提请同级人民检察院审查批准,人民检察院应当依法作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定;需要移送审查起诉的,由侦查该案件的公安机关移送同级人民检察院审查起诉。

(三)人民检察院对于审查起诉的案件,按照《刑事诉讼法》的管辖规定,认为应当由上级人民检察院或者同级其他人民检察院起诉的,将案件移送有管辖权的人民检察院,或者报上级检察机关指定管辖。

(四)符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大法工委《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》有关并案处理规定的,人民法院、人民检察院、公安机关可以在职责范围内并案处理。

四、加强协作配合

人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关要认真履行职责,加强协调配合,形成工作合力。国家安全机关要依法做好相关鉴定工作;公安机关要全面收集证据,特别是注意做好相关电子数据的收集、固定工作,对疑难、复杂案件,及时向人民检察院、人民法院通报情况,对已经提请批准逮捕的案件,积极跟进、配合人民检察院的审查批捕工作,认真听取意见;人民检察院对于公安机关提请批准逮捕、移送审查起诉的案件,符合批捕、起诉条件的,应当依法尽快予以批捕、起诉;人民法院应当加强审判力量,制订庭审预案,并依法及时审结。

 

4

最高人民法院关于审理危害军事通信刑事案件具体应用法律若干问题的解释(2007年6月29日施行 法释〔2007〕13号)

······

第六条 破坏、过失损坏军事通信,并造成公用电信设施损毁,危害公共安全,同时构成刑法第一百二十四条和第三百六十九条规定的犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

盗窃军事通信线路、设备,不构成盗窃罪,但破坏军事通信的,依照刑法第三百六十九条第一款的规定定罪处罚;同时构成刑法第一百二十四条、第二百六十四条和第三百六十九条第一款规定的犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

违反国家规定,侵入国防建设、尖端科学技术领域的军事通信计算机信息系统,尚未对军事通信造成破坏的,依照刑法第二百八十五条的规定定罪处罚;对军事通信造成破坏,同时构成刑法第二百八十五条、第二百八十六条、第三百六十九条第一款规定的犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

违反国家规定,擅自设置、使用无线电台、站,或者擅自占用频率,经责令停止使用后拒不停止使用,干扰无线电通讯正常进行,构成犯罪的,依照刑法第二百八十八条的规定定罪处罚;造成军事通信中断或者严重障碍,同时构成刑法第二百八十八条、第三百六十九条第一款规定的犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

······

 

5

最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释(2000年5月24日施行 法释〔2000〕12号)

······

第五条 违反国家规定,擅自设置、使用无线电台(站),或者擅自占用频率,非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动,同时构成非法经营罪和刑法第二百八十八条规定的扰乱无线电通讯管理秩序罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

······

 

证据规格

扰乱无线电通讯管理秩序罪:

(一)犯罪嫌疑人陈述与辩解

1.犯罪嫌疑人的基本情况;

2.犯罪的动机、目的、时间、地点、参与人、分工、实施经过、结果等;

3.共同犯罪的,应查明犯意的提起、策划、联络、分工、实施等情况,以及每一人在共同犯罪中所起的地位和作用。

(二)证人证言

1.案发的时间、地点、参与人、经过、手段、结果等;

2.犯罪嫌疑人的体貌特征。

(三)物证

1.无线电台(站)、无线电设备等;

2.其它。

(四)视听资料、电子数据

1.记载犯罪嫌疑人擅自设置、使用无线电台(站)情况的现场监控录像、录音资料;

2.现场当事人、证人用手机、相机等设备拍摄的反映案件情况的资料。

(五)辨认笔录

证人、犯罪嫌疑人对犯罪现场、犯罪嫌疑人、与犯罪相关的场所、物品等的辨认。

(六)勘验、检查笔录

现场勘验、检查笔录、现场照片、现场图等。

(七)其他证据材料

1.报案登记。侦查单位(包括派出所)的报警记录应记清发案时间、详细地点、简要案情,如特征、价值等情况,报案人自然情况等等,如报案人见过犯罪嫌疑人,则应问明并记录犯罪嫌疑人的性别、年龄、身高、外貌、衣着等情况。填写受理报案人的姓名、时间、地点及初步处理意见。

2.犯罪嫌疑人投案自首材料。犯罪嫌疑人作案后到公安机关投案自首的,受案的公安机关应作详细的讯问并就投案情况写出说明。

3.案件来源。应写明何时、何地、何部门接何人报案,报案的内容及措施,以受案单位名义填写。对当事人以书面材料举报的,公安机关也应按要求如实写明。

4.抓捕经过。由具体承办人写明接报案后,采取何种方法于何时在何地抓获犯罪嫌疑人,如有同案犯的可依次列出。

5.犯罪嫌疑人的自然情况。包括盖有户籍所在地派出所户籍专用证明章(不可用公章)的户籍复印件和住所地派出所或居(村)民委员会出具的现实表现证明材料。犯罪嫌疑人的身份材料,包括户籍信息,有前科劣迹,应调取法院判决书、行政处罚决定书、释放证明书、犯罪嫌疑人有投案自首、立功表现的,公安机关出具的是否成立自首、立功的书面说明等有效法律文件。

6.犯罪嫌疑人的前科劣迹和其他材料。包括刑事判决书(裁定书)、劳动教养决定书、释放证明、假释证明、暂予监外执行通知书等复印件或抄件,并加盖印章,且有证明该材料的出处。

 

地方规定

1

江西省刑事立案量刑标准(2019.12.5更新)

扰乱无线电通讯管理秩序罪(刑法第288条)【21】

违反国家规定,擅自设置、使用无线电台(站),或者擅自使用无线电频率,干扰无线电通讯秩序。

(一)具有下列情形之一的,属于“情节严重”,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金:

1.影响航天器、航空器、铁路机车、船舶专用无线电导航、遇险救助和安全通信等涉及公共安全的无线电频率正常使用的;

2.自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等突发事件期间,在事件发生地使用“黑广播”“伪基站”的;

3.举办国家或者省级重大活动期间,在活动场所及周边使用“黑广播”“伪基站”的;

4.同时使用3个以上“黑广播”“伪基站”的;

5.“黑广播”的实测发射功率500瓦以上,或者覆盖范围10公里以上的;

6.使用“伪基站”发送诈骗、赌博、招嫖、木马病毒、钓鱼网站链接等违法犯罪信息,数量在5000条以上,或者销毁发送数量等记录的;

7.雇佣、指使未成年人、残疾人等特定人员使用“伪基站”的;

8.违法所得3万元以上的;

9.曾因扰乱无线电通讯管理秩序受过刑事处罚,或者二年内曾因扰乱无线电通讯管理秩序受过行政处罚,又实施刑法第二百八十八条规定的行为的;

10.其他情节严重的情形。

(二)具有下列情形之一的,属于“情节特别严重”,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:

1.影响航天器、航空器、铁路机车、船舶专用无线电导航、遇险救助和安全通信等涉及公共安全的无线电频率正常使用,危及公共安全的;

2.造成公共秩序混乱等严重后果的;

3.自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件等突发事件期间,在事件发生地使用“黑广播”“伪基站”,造成严重影响的;

4.对国家或者省级重大活动造成严重影响的;

5.同时使用10个以上“黑广播”“伪基站”的;

6.“黑广播”的实测发射功率3000瓦以上,或者覆盖范围20公里以上的;

7.违法所得15万元以上的;

8其他情节特别严重的情形。

 

实务指南

1

赵远、商浩文:论扰乱无线电通讯管理秩序罪的立法修改

无线电是重要的国家资源之一,我国无线电已广泛应用于我国社会生产、生活各领域。对无线电的刑法保护有助于保障国家安全、社会稳定以及人民的生命财产安全。我国1997年《刑法》第288条扰乱无线电通讯管理秩序罪设置行政前置程序很不科学,“结果犯”的设置具有明显的局限性,该罪的法定刑配置较低且缺乏层次,罪状表述不完善,相关罪名之间不协调。基于无线电保护的现实需要,《刑法修正案(九)》删除了扰乱无线电通讯管理秩序罪的行政前置程序,将“造成严重后果”的定罪条件改为“情节严重”,增设相应的加重

 

案例精选

1王磊、王建辉、李文博、孔凡兴扰乱无线电通讯管理秩序案(2016)黑03刑终83号—中国裁判文书网

【裁判要点】

针对非法使用“伪基站”行为,《刑法修正案(九)》对扰乱无线电通信管理秩序罪作出了专门的修改,所以对非法使用“伪基站”造成短时间内阻断一般移动手机用户通信的行为,不能定性为对公用电信设施实质性的”破坏”。根据法律效力原则和法律适用原则,对该类行为应适用《刑法修正案(九)》对扰乱无线电通信管理秩序罪的规定。

王磊、王建辉、李文博、孔凡兴扰乱无线电通讯管理秩序案

案情简介:黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院审理黑龙江省鸡西市鸡冠区人民检察院指控原审被告人王磊、王建辉、李文博、孔凡兴犯扰乱无线电通讯管理秩序罪一案,2016年9月23日作出(2016)黑0302刑初171号刑事判决。宣判后,被告人王磊、王建辉、李文博、孔凡兴均服判,未提出上诉。鸡西市鸡冠区人民检察院以原审判决适用法律不当,定性错误为由提出抗诉。鸡西市中级人民法院依法组成合议庭,于2016年11月23日公开开庭审理了本案。鸡西市人民检察院指派检察员刘春雨出庭履行职务,原审被告人王磊、王建辉、李文博、孔凡兴到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定,2016年1月下旬,被告人王磊找到被告人王建辉,告知其通过“伪基站”设备发送虚假短信每日能得到1000元的报酬,二人通过QQ共同学习了“伪基站”设备的使用方法。王磊又找到被告人李文博,由王建辉向李文博传授了使用“伪基站”设备发送虚假短信的方法,因需要在移动的车辆上发送虚假短信,李文博按照王磊的要求,向朋友借了一台车牌号为×××的黑色中华轿车,并找来驾驶车辆的司机王某1(另案处理)。2016年1月31日晚10许,王磊、王建辉乘坐王某1驾驶的车辆来到鸡西市,并通知当时已去长春的李文博也来鸡西发送虚假短信。2016年2月1日上午,司机王某1开车,王建辉开始在鸡西市鸡冠区范围内使用“伪基站”设备向不特定的人群手机强行发送以”尊敬的工商用户,您账户已满5000积分可兑换5%的现金”为内容的短信,当天中午,李文博带领被告人孔凡兴与王磊、王建辉会合,王建辉、李文博教会孔凡兴如何使用“伪基站”设备发送短信。下午四被告人又共同在鸡西市鸡冠区范围内使用“伪基站”设备向不特定的人群手机强行发送虚假短信。当日晚18时许,在中国移动公司鸡西分公司工作人员的配合下在鸡西市鸡冠区公安人员将正在使用“伪基站”设备的四名被告人当场抓获。经中国移动通信集团黑龙江有限公司鸡西分公司测算,在2016年2月1日四名被告人使用“伪基站”设备发送短信影响移动用户数为38000人,其中在当天中午12点前影响用户数为9293人,12点后影响用户数为28707人。经黑龙江省无线电监测站检验,四被告人使用的“伪基站”设备没有办理过无线电台执照,属擅自设置、使用无线电台。被告人王磊供述称其提供的伪基站设备系2016年1月份通过网络QQ聊天认识一名”老板”(无法核实)邮寄给他的,当时”老板”同意免费邮寄给王磊一套“伪基站”设备,王磊需要每天根据”老板”的指令使用该“伪基站”设备发送一定数量短信,并承诺每天给王磊人民币1000元的酬劳。公诉机关办案说明称,没有接到因虚假短信而被骗取财物的被害人报案。中国移动通信集团黑龙江有限公司鸡西分公司称,伪基站通过强制手段使用户接入,并向用户发送仿冒95588工商银行积分兑换的诈骗短信等消息,在此期间用户无法正常接打电话、发送短信等操作。每次接入影响客户使用时间在1分钟左右。上述事实,被告人王磊、王建辉、李文博、孔凡兴在开庭审理过程中亦无异议,且有证人刘某、王某1、王某2的证言笔录,公安机关提供的被告人基本情况及户籍证明、受案登记表、到案经过、关于鸡西伪基站影响的说明、伪基站侦测与追踪系统说明、IMSI码说明、扣押物品、文件清单、工作说明,黑龙江省无线电监测站监测报告、鸡西伪基站影响评估报告及黑龙江省公安厅刑事技术总队检验意见通知单、辨认笔录及电子证据等证据证实,足以认定。鸡西市鸡冠区人民法院认为,被告人王磊、王建辉、李文博、孔凡兴使用该“伪基站”设备,在行驶的车辆上向不特定用户发送虚假短信期间,虽然能使用户在极短时间内不能正常使用移动电话,但随后能够自动恢复正常使用,没有对电信设施造成实质性破坏,所以公诉机关指控被告人的行为构成破坏公用电信设施罪定性不准确,指控的罪名不应支持。但四被告人擅自使用无线电频率,大面积影响正常移动通讯的行为,情节严重,已共同构成扰乱无线电通讯管理秩序罪。在共同犯罪中,被告人王磊、王建辉、李文博起主要作用系主犯,但李文博所起作用相对较轻;被告人孔凡兴起次要作用系从犯,应从轻处罚。四被告人归案后能够如实供述犯罪事实,可从轻处罚。李文博、孔凡兴系在校学生,对其适用非监禁刑不会对所在地区造成重大不良影响。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十八条第一款,第二十五条第一款,第二十六第一款,第二十七条,第六十七条第三款,第四十七条,第七十二条第一款、三款,第七十三条第二款、三款;《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第二项的规定,判决如下:被告人王磊犯扰乱无线电通讯管理秩序罪,判处有期徒刑一年二个月,并处罚金人民币五万元;被告人王建辉犯扰乱无线电通讯管理秩序罪,判处有期徒刑一年二个月,并处罚金人民币五万元;被告人李文博犯扰乱无线电通讯管理秩序罪,判处有期徒刑一年,缓刑二年,并处罚金人民币五万元;被告人孔凡兴犯扰乱无线电通讯管理秩序罪,判处有期徒刑十个月,缓刑一年,并处罚金人民币三万元。一审宣判后,鸡西市鸡冠区人民检察院以鸡冠检诉刑抗〔2016〕1号抗诉书提出抗诉。认为一审判决适用法律不当,定性错误。理由如下:1.该判决依照《中华人民共和国刑法》第二百八十八条第一款认定本案构成扰乱无线电通讯管理秩序罪,但是《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款及最高人民法院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二项明确规定采用截断通信线路、损毁通信设备或者删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等手段,故意破坏正在使用的公用电信设施,造成1万以上用户通信中断不满1小时的,属于《刑法》一百二十四条第一款规定的”危害公共安全”,应以破坏公用电信设施罪定罪处罚。虽然《刑法修正案九》对扰乱无线电管理秩序罪做了修改,删除了经责令停止使用后拒不停止使用的规定,但是不能以此来影响《刑法》第一百二十四条的适用,从而该判决认定为扰乱无线电管理秩序罪是错误的。2.被告人王磊、王建辉、李文博、孔凡兴利用“伪基站”向不特定的公众发送诈骗信息,不仅干扰了无线电通讯的正常秩序,还破坏了公用电信设施,危害公共安全,构成破坏公用电信设施罪与扰乱无线电通讯管理秩序罪的想象竞合犯,根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部《关于依法办理非法生产使用“伪基站”设备案件的意见》,非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号,危害公共安全的,依照《刑法》第一百二十四条第一款的规定,以破坏公用电信设施罪追究刑事责任,同时构成扰乱无线电通讯管理秩序罪的,依照处罚较重的规定追究刑事责任。从本案被告人的供述可以看出,被告人明知使用“伪基站”发送的诈骗信息是违法的,且一天内使用“伪基站”发送诈骗信息就造成周边用户通讯中断38000人次,四被告人的行为影响人民群众日常生活,主观恶性大,危害通讯安全,造成1万以上用户通信中断,危害公共安全,应当依照破坏公用电信设施罪追究刑事责任。综上所述,被告人王磊、王建辉、李文博、孔凡兴非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号,危害公共安全的行为构成破坏公用电信设施罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十七条的规定,提出抗诉,请依法改判。经审理查明,二审审理查明的事实与一审认定的事实相一致,且有经一审庭审举证、质证、认证的如下证据予以证实:被告人王磊、王建辉、李文博、孔凡兴的供述;证人刘某、王某1、王某2的证言;公安机关提供的被告人基本情况及户籍证明、受案登记表、到案经过、关于鸡西伪基站影响的说明、伪基站侦测与追踪系统说明、IMSI码说明、扣押物品、文件清单、工作说明;黑龙江省无线电监测站监测报告、鸡西伪基站影响评估报告及黑龙江省公安厅刑事技术总队检验意见通知单;辨认笔录及电子证据。上述证据来源合法,鸡西市中级人民法院予以确认。针对检察机关抗诉所提”一审判决适用法律不当,定性错误”的抗诉理由,经审理后认为:1.最高人民法院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二项规定:采用截断通信线路、损毁通信设备或者删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等手段,故意破坏正在使用的公用电信设施,造成1万以上用户通信中断不满1小时的,属于《刑法》一百二十四条第一款规定的”危害公共安全”,应以破坏公用电信设施罪定罪处罚。“伪基站”设备是一种无线电通信设备,本案四名被告人非法使用“伪基站”设备在行驶的车辆上向不特定用户发送虚假短信的行为,实际上属于擅自占用频率的行为,虽然能使用户在极短时间内无法正常使用移动电话,但随后能够自动恢复正常使用,不能对公用电信设备造成不经修复无法恢复的实质性损坏,或者在较长时间内影响移动通信。2.最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部《关于依法办理非法生产使用“伪基站”设备案件的意见》,非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号,危害公共安全的,依照《刑法》第一百二十四条第一款的规定,以破坏公用电信设施罪追究刑事责任,同时构成扰乱无线电通讯管理秩序罪的,依照处罚较重的规定追究刑事责任。该意见认为违法使用“伪基站”危害公共安全的,以破坏公用电信设施罪定罪处罚,但没有规定使用“伪基站”行为具备何情节才能认定达到危害公共安全的程度,而且该意见出台于《刑法修正案(九)》之前。针对非法使用“伪基站”行为,《刑法修正案(九)》对扰乱无线电通信管理秩序罪作出了专门的修改,所以对非法使用“伪基站”造成短时间内阻断一般移动手机用户通信的行为,不能定性为对公用电信设施实质性的”破坏”。根据法律效力原则和法律适用原则,对四被告人的行为应适用《刑法修正案(九)》对扰乱无线电通信管理秩序罪的规定。综上,四被告人擅自使用无线电频率,短时间内大面积影响正常移动通讯的行为,情节严重,构成扰乱无线电通讯管理秩序罪,抗诉机关的抗诉理由不成立。

裁判结果:鸡西市中级人民法院认为,抗诉机关抗诉所提鸡西市鸡冠区人民法院适用法律不当,定性错误的意见,经查,四被告人非法使用“伪基站”设备,在行驶的车辆上向不特定用户发送虚假短信期间,虽然能使用户在极短时间内不能正常使用移动电话,但随后能够自动恢复正常使用,没有对电信设施造成实质性破坏,四被告人的行为不构成破坏公用电信设施罪,故抗诉机关的抗诉理由不成立。综上,鸡西市鸡冠区人民法院认定被告人王磊、王建辉、李文博、孔凡兴犯扰乱无线电通讯管理秩序罪的犯罪事实清楚,证据确实、充分,定性准确,量刑适当,审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第(一)项之规定,裁定如下:驳回抗诉,维持原判。本裁定为终审裁定。

 

2《刑事审判参考》第1227号案例 李雄剑等扰乱无线电通讯管理秩序案

【摘要】

利用“伪基站”群发短信的行为如何定罪处罚?

我们认为,利用“伪基站”群发短信的行为应当以扰乱无线电通讯管理秩序罪定罪处罚。主要理由是:(1)对利用“伪基站”群发短信的行为,在刑法修正案(九)实施前,以破坏公用电信设施罪定罪处罚,是符合法律规定的。但是,刑法修正案(九)实施后,对此类行为,应当适用刑法第二百八十八条第一款的规定,以扰乱无线电通讯管理秩序罪定罪处罚。(2)被告人李雄剑、谢增光、王历飞的行为本质上是对无线电通讯管理秩序的破坏,而不是对公共安全的危害。

李雄剑等扰乱无线电通讯管理秩序案

一、基本案情

被告人李雄剑,男,1989年10月8日出生,无业。2016年5月26日被逮捕。

被告人谢增光,男,1990年12月13日出生,无业。2016年5月27日被逮捕。

被告人王历飞,男,1988年8月15日出生,无业。2016年5月27口被逮捕。

湖北省仙桃市人民检察院指控被告人李雄剑、谢增光、王历飞犯破坏公用电信设施罪,向仙桃市人民法院提起公诉

被告人李雄剑、谢增光、王历飞对指控没有异议。李雄剑的辩护人提出,李雄剑系受他人雇用,受他人指使安排进行短信群发,系从犯,且李雄剑认罪态度好,又系初犯,请求对李雄剑酌予从轻处罚。

仙桃市人民法院经审理查明:2016年4月2日,被告人李雄剑以每天工资200元受雇用,利用“伪基站”设备,冒充工商银行的95588号发送虚假的兑换积分短信,以及招聘司机短信。后李雄剑邀约被告人谢增光、王历飞驾驶牌照为湘KFB810的尼桑轩逸小汽车,在湖北省咸宁市、仙桃市、武汉市的闹市区,非法利用移动公司频段,强行向有效范围内的46109名用户发送短信,迫使用户与移动通信网络中断。

仙桃市人民法院认为,被告人李雄剑、谢增光、王历飞利用非法无线信号发射台,截断正常的移动通信网络联网,造成用户手机接收虚假信息,出现短暂无网络现象,致使46109名移动用户通信网络中断,危害公共安全,其行为均已构成破坏公用电信设施罪。李雄剑邀约他人实施犯罪,负责编辑短信内容,在共同犯罪中,起主要作用,系主犯,应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人谢增光、王历飞受李雄剑邀约参与犯罪,且不知道所编辑短信内容,仅负责观察发送数据的变化,在共同犯罪中起次要作用,系从犯,应当减轻处罚。被告人李雄剑、谢增光、王历飞如实供述自己的罪行,可从轻处罚。关于被告人李雄剑的辩护人提出的李雄剑系受他人雇用,受他人指使安排进行短信群发,应系从犯的辩护意见,经查,被告人李雄剑在共同犯罪中行为积极,调试设备、编辑短信,且另行雇用帮手,其行为不应认定为从犯,对此辩护意见,不予采纳。关于被告人李雄剑的辩护人提出的李雄剑认罪态度好,且系初犯,可酌情从轻处罚的辩护意见,与庭审查明的事实一致,予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款,第二十五条第一款,第二十六条第一款、第四款,第二十七条,第六十七条第三款,第六十四条,《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二项之规定,分别以破坏公用电信设施罪,判处被告人李雄剑有期徒刑三年六个月,判处被告人谢增光有期徒刑一年十个月,判处被告人王历飞有期徒刑一年十个月。

宣判后,李雄剑提出上诉称,原判认定其在共同犯罪中起主要作用的证据不足,其行为构成扰乱无线电通讯管理秩序罪,请求二审依法改判。

湖北省汉江中级人民法院认为,关于李雄剑提出的原判认定其在共同犯罪中起主要作用的证据不足的上诉理由,经查,被告人谢增光、王历飞均供述,二人参与犯罪系受李雄剑邀约,且在作案过程中,李雄剑负责开车、复制短信、操作设备,李雄剑对上述情节亦供认不讳,故证明李雄剑在共同犯罪中起主要作用的证据充分,足以认定。关于李雄剑提出的其行为构成扰乱无线电通讯管理秩序罪的上诉理由,经查,破坏公用电信设施罪,是指故意破坏正在使用中的公用电信设施,危害公共安全的行为。其具体表现为,采用截断通信线路、损毁通信设备或者删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等手段,故意破坏正在使用的公用电信设施,系直接针对公用电信设施的故意破坏行为。而扰乱无线电通讯管理秩序表现为违反国家规定,擅自设置、使用无线电台(站)或者擅自使用无线电频率,情节严重的行为,其并非直接针对公用电信设施本身进行破坏,其主要破坏无线电通讯网络秩序,对公用电信设施本身并不会产生损害。而上诉人李雄剑等三人使用“伪基站”发送虚假短信的行为,使公众接收了大量虚假短信,严重扰乱了正常的无线电通讯秩序。因此,李雄剑等三人的行为特征,符合扰乱无线电通讯管理秩序罪的犯罪构成。对李雄剑所提该项上诉理由,予以支持。李雄剑、谢增光、王历飞违反国家规定,擅自设置、使用无线信号发射台,截断正常的移动通信网络联网,造成46109名用户手机接收虚假信息,干扰无线电通讯秩序,情节严重,其行为均已构成扰乱无线电通讯管理秩序罪。在共同犯罪中,李雄剑起主要作用,谢增光、王历飞起辅助作用,对谢增光、王历飞依法予以从轻处罚。原判认定的事实清楚,证据确实、充分,审判程序合法,但定罪量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项,《中华人民共和国刑法》第二百八十八条第一款,第二十五条第一款,第二十六条第一款、第四款,第二十七条,第六十七条第三款,第五十二条,第六十四条之规定,判决如下:

1.撤销原判对李雄剑、谢增光、王历飞的定罪量刑。

2.上诉入李雄剑犯扰乱无线电通讯管理秩序罪,判处有期徒刑二年六个月,并处罚金人民币一万元。

3.原审被告人谢增光犯扰乱无线电通讯管理秩序罪,判处有期徒刑一年,并处罚金人民币五千元。

4.原审被告人王历飞犯扰乱无线电通讯管理秩序罪,判处有期徒刑一年,并处罚金人民币五千元。

二、主要问题

利用“伪基站”群发短信的行为如何定罪处罚?

三、裁判理由

伪基站即假基站,是指未经批准设置的通信基站,设备一般由主机和笔记本电脑组成,通过短信群发器、短信发信机等相关设备,利用移动通信的缺陷,通过伪装成运营商的基站,冒用他人手机号码强行向以其为中心、一定半径范围内的手机发送诈骗、广告推销等短信息。“伪基站”的主要特点是可以随意更改发送的号码,可以选择尾号较好的号码,还可以使用尾数为“10086"或“95588”等特殊号码,使手机用户误以为是移动公司或工商银行发送的短信。如果被别有用心的组织或个人利用,冒用公众服务号码或权威部门名义编造发送虚假信息,造成的社会影响将难以估量。“伪基站”具有很强的流动性,可在汽车上使用,也可暂时放在一个地方使用,如临时放在银行附近发送诈骗短信,还可以不断改变使用地点,如在一个地方只放置一两天再变换地点等。

利用“伪基站”设备实施的犯罪是一种新型犯罪,涉及地域广、社会危害大,严重危害国家通信安全,扰乱社会公共秩序,影响人民群众安全感。即便“伪基站”发送的垃圾短信没有危害,“伪基站”的存在本身也会对手机使用带来危害。运行“伪基站”时用户手机信号被强制连接到该设备上,无法正常使用运营商提供的服务,手机用户一般会暂时脱网(一般为8~12秒),而后恢复正常,部分手机用户则必须开关机才能重新入网。此外,它还会导致手机用户频繁地更新位置,使得该区域的无线网络资源紧张并出现网络拥塞现象,影响用户的正常通信。

具体到本案,祓告人李雄剑、谢增光、王历飞违反国家规定,擅自设置、使用无线信号发射台,截断正常的移动通信网络联网,造成46109名用户手机接收虚假信息。对于三被告人利用“伪基站”群发短信的行为,如何定性?审理中有两种不同意见。

第一种意见认为,对被告人李雄剑、谢增光、王历飞的行为应当以破坏公用电信设施罪定罪处罚。主要理由:(1)三被告人利用非法无线信号发射台,截断正常的移动通信网线联网,造成用户手机接收虚假信息,出现短暂无网络现象,致使46109名移动用户通信网络中断,危害公共安全,其行为已构成破坏公用电信设施罪。(2)最高人民法院、最高人民检察院、公安都、国家安全部于2014年3月14日发布的《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》(以下简称《两高两部意见》)规定,非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号,危害公共安全的,依照刑法第一百二十四条第一款的规定,以破坏公用电信设施罪追究刑事责任;同时构成虚假广告罪、非法获取公民个人信息罪、破坏计算机信息系统罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪的,依照处罚较重的规定追究刑事责任。(3)《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《公用电信设施解释》)第一条第二项规定:采用截断通信线路、损毁通信设备或者删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等手段,故意破坏正在使用的公用电信设施,造成2000以上不满1万用户通信中断1小时以上,或者1万以上用户通信中断不满1小时的,属于刑法第一百二十四条规定的“危害公共安全”,依照刑法第一百二十四条第一款规定,以破坏公用电信设施罪处三年以上七年以下有期徒刑。根据该解释第二条第二项的规定,如果造成1万以上用户通信中断l小时以上的,属于刑法第一百二十四条第一款规定的“严重后果”,以破坏公用电信设施罪处七年以上有期徒刑。

第二种意见认为,对被告人李雄剑、谢增光、王历飞的行为应当以扰乱无线电通讯管理秩序罪定罪处罚。主要理由是:(1)对利用“伪基站”群发短信的行为,在刑法修正案(九)实施前,以破坏公用电信设施罪定罪处罚,是符合法律规定的。但是,刑法修正案(九)实施后,对此类行为,应当适用刑法第二百八十八条第一款的规定,以扰乱无线电通讯管理秩序罪定罪处罚。(2)被告人李雄剑、谢增光、王历飞的行为本质上是对无线电通讯管理秩序的破坏,而不是对公共安全的危害。

我们同意第二种意见。理由如下:

(一)从使用“伪基站”行为的罪质看,一般尚未达到危害公共安全的程度

刑法第一百二十四条规定的破坏广播电视设施、公用电信设施罪,是指故意破坏正在使用中的广播电信设施、公用电信设施,危害公共安全的行为。①因此,认定使用“伪基站”行为是否构成破坏公用电信设施罪这一危害公共安全的犯罪,可从两个方面去分析。

1.构成要件中“破坏”的认定。《公用电信设施解释》第一条规定:“采用截断通信线路、毁损通信设备或者删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等手段,故意破坏正在使用的公用电信设施,具有下列情形之一的,属于刑法第一百二十四条规定的‘危害公共安全’……”认定使川“伪基站”行为构成破坏公用电信设施罪,首先要认定该行为是否属于以上所述的“破坏”行为。显然,使用“伪基站”的行为不构成“破坏”行为。因为,第一,以“伪基站”作为工具占用移动等合法基站的频率的行为并没有截断通信线路。向不特定用户大批量发送垃圾短信、广告等行为,在完成发送信息的行为之后,正规基站就自动恢复通信功能,因此并没有破坏有形的传输媒介,仅仅是干扰了电磁波信号的传递,不符合“截断通信线路、毁损通信设备”这一特征,不符合“破坏”这一构成要件。此处所指的“破坏”,应是对通信线路、通信设备等有形通信设施的破坏、入侵,而非对通信信号、信道的占用。第二,利用“伪基站”占用移动等正规基站的频率也不符合“删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序”这一行为特征。如果行为人使用了黑客技术通过“伪基站”设备对合法无线电台信息系统中的数据和程序如以删改,则构成破坏计算机信息系统罪。

2.“危害公共安全”的认定。从侵害的法益看,使用“伪基站”行为对相关法益是干扰而非破坏。一方面,大多数“伪基站”发送的信息内容涉及房产、股票推销等商业推广,更多的是对无线电通讯秩序和居民的生活安定造成了一定的干扰,达不到危害公共安全的程度。另一方面,此类案件中对于危害公共安全的认定和取证也存在一定的困难。根据“伪基站”的工作原理,虽然发送垃圾短信等确实可以造成正常通信的中断,但是这种截断的时间往往很短且有地域局限性。司法实践中,侦查部门要搜集取证,一般需要请无线电管理部门鉴定涉案“伪基站”的性质,包括频率范围和信号强度等,并请电信营运商根据“伪基站”发送的短信数量、脱网用户数量、阻断的正常通信时长进行估损。但是,这种作为定罪量刑证据的鉴定结果是否准确仍然有待考证。无线电管理部门按何种标准来收集数据,目前也没有明确。同时,运营商可以根据侦查部门提供的作案时间、案发地点等计算用户受影响程度和信息数量等,却无法准确认定该地区所受到的影响是否完全来自涉案的“伪基站”,无法排除该地区运行其他“伪基站”的可能性,仅能估算所有设备造成的损害总和。且运营商本身亦属于受害人,其所提供的数据能否客观反映受影响的用户数量也存有疑问,且常常缺乏其他证据加以印证。

(二)从立法、司法解释的演变看,当前对使用“伪基站”的行为应当以扰乱无线电通讯管理秩序罪定罪处罚

1997年刑法规定了扰乱无线电通讯管理秩序罪。修正前刑法第二百八十八条规定:“违反国家规定,擅自设置、使用无线电台(站),或者擅自占用频率,经责令停止使用后拒不停止使用,干扰无线电通讯正常进行,造成严重后果的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。”然而,无线电通讯快速发展,无线电应用也深入经济社会生活的方方面面。无线电通讯的广泛应用极大地便利了生产经营活动和人们的日常生活,但也使无线电频率资源日益紧张,无线电电磁环境日益复杂。实际生活中,违反规定,擅自设置、使用无线电台(站),干扰无线电通讯活动正常进行的行为也日益增多,有的甚至造成严重后果。使用“伪基站”的行为就是在这样一个背景下产生的。但是,司法实践中,在追究此类犯罪的法律适用上有一些困难。特别是根据修正前的刑法第二百八十八条规定,以扰乱无线电通讯管理秩序罪追究使用“伪基站”等行为的刑事责任存在一个很大的障碍,即该条规定需“经责令停止使用后拒不停止使用”的行政前置程序。这一前置程序在立法之初是为了避免司法权力的滥用和犯罪门槛过低,体现了刑法的谦抑性。但无线电事业发展到今天,一些不法分子认识到了这一领域的价值,他们利用无线电私设电台谋取非法利益,侵入电台、空管、公安甚至军队的专用无线电频率,造成了严重的危害。这导致两方面的问题:一方面,许多非法使用无线电频率的个人及组织具有很强的隐蔽性及流动性,行政机关难以查处,更难责令其停止使用;另一方面,许多违法行为被查处时往往都已造成较为严重的后果,行为的危害性很大,对其责令停止使用已不足以防止危害社会,反而更容易放纵违法和犯罪。

在这样的情形下,为打击此类犯罪,2014年3月14日发布的《两高两部意见》明确规定:非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号,危害公共安全的,依照刑法第一百二十四条第一款的规定,以破坏公用电信设施罪追究刑事责任;同时构成虚假广告罪、非法获取公民个人信息罪、破坏计算机信息系统罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪的,依照处罚较重的规定追究刑事责任。除法律、司法解释另有规定外,利用“伪基站”设备实施诈骗等其他犯罪行为,同时构成破坏公用电信设施罪的,依照处罚较重的规定追究刑事责任。

《两高两部意见》的出台,为打击利用“伪基站”的犯罪行为提供了有力的法律依据,但在学界和司法实践中,常有不同观点和意见,认为使用“伪基站”行为的社会危害性尚未达到危害公共安全的程度,该行为侵害的法益只是社会秩序中的无线电通讯管理秩序而已。然而,刑法修正案(九)修正之前的刑法第二百八十八条,由于其行政前置程序,很难成为打击使用“伪基站”犯罪活动的法律依据。而对使用“伪基站”行为认定为破坏公用电信设施罪,于罪质而言,又难以做到罪责刑相适应。鉴于此,2015年8月29日通过的刑法修正案(九),对刑法第二百八十八条的规定作了修改。修改后的扰乱无线电通讯管理秩序罪,是指违反国家规定,擅自设置、使用无线电台(站)或者擅自使用无线电频率,干扰无线电通讯秩序,情节严重的行为。修改主要体现在以下四点:(1)减少前置性的行政程序,取消了原条文规定的“经责令停止使用后拒不停止使用”的规定。利用“伪基站”进行犯罪的行为具有较强的隐蔽性和流动性。侦破此类案件尚且存在一定的侦查和取证难度,更不用说行政机关实时监督并及时发现和责令停止使用了。(2)将结果犯修改为情节犯。修改后的该罪降低了入罪门槛,由原来的“造成严重后果”修改为“情节严重”。这顺应了近年来无线电通讯技术快速发展和广泛应用的需求,避免了原先监控部门无法实时监管而缺乏“责令”环节因此无法入罪的弊端。使用“伪基站”犯罪的危害性,不仅体现在危害结果的严重性,也体现在危害行为的危险性上。即使没有造成实际可见的损害结果,也存在传播不良信息、干扰专用频率等风险。扰乱无线电通讯管理秩序罪修改之后,为解决司法实践当中的罪名认定问题提供了坚实的法律依据。(3)将“擅自占用”修改为“擅自使用”。无线电频率的占用,意思是在该频率波段内优先使用,同时排斥其他基站使用该频率。然而,随着无线电技术的发展,今后“伪基站”使用合法基站的频率波段发射信号时,可以做到不占用正常的无线电频率。修改为“擅自使用”后,就不妨碍将这种情况认定为扰乱无线电通讯管理秩序罪了。相比较刑法第一百二十四条破坏公用电信设施罪要求要具备“破坏”这一法定构成要件,降低了由于技术的进步和法律的滞后性而导致不能对使用“伪基站”行为入刑的可能性。(4)增设罪刑单位和量刑档次。增加了一个“情节特别严重”的加重情节,这为法官依据案件的事实和证据,依据行为人犯罪行为的危害程度进行刑罚裁量提供了标准和梯度,贯彻了罪责刑相适应的原则,也有利于警示具有犯罪意图者。

然而,由于《两高两部意见》并未失效,司法实践中对于使用“伪基站”的行为如何定性仍然未能统一。一些法院仍然按《两高两部意见》定罪处罚,也有一些法院逐渐认定类似案件为扰乱无线电通讯管理秩序罪。其适用该罪名的主要理由是:(1)擅自设置“伪基站”发送垃圾短信,其主观意图是对电信用户实施诈骗,并非针对公用电信设施进行破坏;(2)其侵犯的客体是无线电通讯秩序,并非公共安全;(3)扰乱无线电通讯管理秩序罪的刑期设置较破坏公用电信设施罪更轻一些,按此罪名处理案件符合罪责刑相适应原则;(4)立法机关修改刑法第二百八十八条,意图就是为司法机关准确适用该条清除障碍,避免司法实践中继续将此类行为认定为破坏公用电信设施罪。

基于实践中存在的这些情况,最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2016年12月19日发布了《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发[2016)32号,以下简称《两高一部意见》)。《两高一部意见》明确规定:“在实施电信网络诈骗活动中,非法使用‘伪基站’‘黑广播’,干扰无线电通讯秩序,符合刑法第二百八十八条规定的,以扰乱无线电通讯管理秩序罪追究刑事责任。同时构成诈骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”在此基础上,2017年7月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《无线电通讯解释》)第一条明确规定:“具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百八十八条第一款规定的‘擅自设置、使用无线电台(站),或者擅自使用无线电频率,干扰无线电通讯秩序’:(一)未经批准设置无线电广播电台(以下简称‘黑广播’),非法使用广播电视专用频段的频率的;(二)未经批准设置通信基站(以下简称‘伪基站’),强行向不特定用户发送信息,非法使用公众移动通信频率的;(三)未经批准使用卫星无线电频率的;(四)非法设置、使用无线电干扰器的;(五)其他擅自设置、使用无线电台(站),或者擅自使用无线电频率,干扰无线电通讯秩序的情形。”至此,司法实践中的困惑和社会各界的有关争议,通过《无线电通讯解释》得到了统一。

就本案而言,被告人李雄剑、谢增光、王历飞利用“伪基站”群发短信的行为发生在2016年4月2日。此时,刑法修正案(九)已经开始实施。根据行为时的法律,对上述使用“伪基站”的行为应当以扰乱无线电通讯管理秩序罪定罪处罚。原审法院依照刑法第一百二十四条第一款及《公用电信设施解释》第一条第二项的规定,认定三被告人的行为构成破坏公用电信设施罪,属适用法律错误。本案在二审期间,《两高一部意见》于2016年12月19日发布并于2016年12月20日开始实施。二审法院认为,三被告人的行为并非直接针对公用电信设施本身进行破坏,而主要是破坏无线电通讯秩序,对公用电信设施本身并不会产生危害,符合扰乱无线电通讯管理秩序罪的犯罪构成,遂作出改判三被告人行力构成扰乱无线电通讯管理秩序罪的判决。

需要说明的是,二审判决生效后,《无线电通讯解释》于2017年7月1日开始实施。该二审判决的内容与《无线电通讯解释》的相关规定精神是契合的。

声明:本网部分内容系编辑转载,转载目的在于传递更多信息,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。如涉及作品内容、版权和其它问题,请联系我们,我们将在第一时间处理! 转载文章版权归原作者所有,内容为作者个人观点本站只提供参考并不构成任何应用建议。本站拥有对此声明的最终解释权。

第二百八十八条 扰乱无线电通讯管理秩序罪

发布时间:2021-02-02 浏览:2323次

条文内容

第二百八十八条 违反国家规定,擅自设置、使用无线电台(站),或者擅自使用无线电频率,干扰无线电通讯秩序,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

 

罪名精析

释义阐明

本条是关于扰乱无线电通讯管理秩序的犯罪及处刑规定。

本条第一款是关于扰乱无线电通讯管理秩序的犯罪及处刑规定。根据本款规定,这一犯罪是指违反国家规定,擅自设置、使用无线电台(站),或者擅自占用频率,干扰无线电通讯秩序,情节严重的行为。这里规定的“违反国家规定”,是指违反国家对无线电的管理规定,目前主要是指《无线电管理条例》的有关规定。“擅自设置、使用无线电台(站)”,是指行为人违反《无线电管理条例》第三章关于无线电台(站)的设置和使用的规定,未提出书面申请、未办理设台(站)审批手续或者未领取电台执照而设置、使用无线电台(站)的行为。“擅自占用频率”,是指违反《无线电管理条例》第三章规定的未经批准,擅自设立、使用无线电台(站),擅自占用频率资源;以及违反该条例第四章关于频率管理的规定,不按照业经指配的频率使用而占用未分配给本台(站)使用的频率,或者存频率使用期满后,没有办理续用手续仍继续使用的行为。“情节严重”主要是指严重干扰无线电通讯秩序的;给国家、集体和个人造成严重经济损失以及造成其他严重后果的。应当注意,如果造成危害公共安全的后果的,应当以危害公共安全犯罪定罪处刑。根据本款规定,犯本款规定之罪的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。

本条第二款是关于对单位犯前款罪的处罚规定。根据本款规定,单位进行扰乱无线电通讯管理秩序犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。“依照前款的规定处罚”,是指对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。

构成要件

一、概念

扰乱无线电通讯管理秩序罪,是指违反国家规定,擅自设置、使用无线电台(站),或者擅自占用频率,干扰无线电通讯秩序,情节严重的行为。

二、扰乱无线电通讯管理秩序罪构成要件

(一)客体要件

本罪侵犯的是国家无线电管理制度。为了加强无线电管理,保护空中电波秩序,有效利用无线电频谱资源,保证各种无线电业务的正常进行,国务院于1993年9月11日制定并颁布了《中华人民共和国无线电管理条例》,根据该条例的规定,在中华人民共和国境内设置、使用无线电台(站)和研制、生产、进口无线电发射设备以及使用辐射无线电波的非无线电设备,都必须遵守国家有关规定。无线电管理实行统一领导、统一规划、分工管理、分级负责的原则,贯彻科学管理、促进发展的方针,无线电频谱资源属国家所有。同家对无线电频谱实行统一规划、合理开发、科学管理、有偿使用的原则,无线电通讯攸关人们的日常生活与社会的发展进步,任何有碍无线电通讯的行为均应受到法律的制裁。

(二)客观要件

本罪在客观方面表现为违反国家规定,擅自没置、使用无线电台(站),或者擅自占用频率,干扰无线电通讯秩序,情节严重的行为。

1.擅自设置、使用无线电台(站)的行为

根据无线电管理条例的规定,设置、使用无线电台(站)的单位和个人,必须提出书面申请,办理设台(站)审批手续,领取电召执照。

设置、使用无线电台(站),应当具备下列条件:

(1)无线电设备符合国家技术标准;

(2)操作人员熟悉无线电管埋的有关规定;并具有相应的业务技能和操作资格;

(3)必要的无线电网络设计符合经济合理的原则,工作环境安全可靠;

(4)设台(站)单位或者个人有相应的管理措施。

设置、使用下列无线电台(站),应当按照有关规定报请相应的无线电管理机构审批:

(1)通信范围或者服务区域涉及两个以上的省或者涉及境外的无线电白(站),中央国家机关(含其在京直属单位)设置、使用的无线电台(站),其他因特殊需要设置、使用的无线电台(站),由国家无线电管理机构审批;

(2)在省、自治区范围内跨地区通信或者服务的无线电台(站),省、自治区机关(含其在省自治区人民政府所在地直属单位 ) 设置使用的无线电白(站),由省、自治区无线电管理机构审批。在直辖市范围内通信或者服务的无线电台(站),出直辖市无线电管理机构审批;

(3)在设区的市范围内通信或者服务的无线电台(站),由设区的市无线电管理机构审批。

依照上述规定申请设置固定无线电台(站)的,事先还应当经其上级业务主管部门同意。设置、使用特别业务的无线电台(站),由国家无线电管理机构委托国务院有关部门审批。

船舶、机车、航空器上的制式无线电台(站),必须按照有关规定领取电台执照并报国家无线电管理机构或者地方无线电管理机构备案。

设置业余无线电台(站),应当按照国家有关业余无线电台(站)管理的规定办理设台(站)审批手续。

位于城市规划区内的固定无结电台(站)的建设布局和选址,必须符合城市规划、服从规划管理,城市规划行政主管部门应当统一安排,保证无线电台(站)必要的工作环境。

电台呼号由国家无线电管理机构编制和分配,并由国家无线电管理机构、地方无线电管理机构或者国家无线电管理机构委托的国务院有关部门指配。国务院有关部门指配的电台呼号,应当抄送无线电台(站)所在省、自治区、直辖市无线电管理机构备案。经无线电管理机构指配的船舶电台呼号,应当抄送国务院交通主管部门备案。

遇有危及人民生命财产安全的紧急情况,可以临时动用未经批准设置使用的无线电设备,但是应当及时向无线电管理机构报告。

无线电台(站)经批准使用后,应当按照核定的项目进行工作,不得发送和接收与工作无关的信号;确需变更项目的,必须向原批准机构办理变更手续。无线电台(站)停用或者撤销时,应当及时向原批准机构办理有关手续。

使用无线电台(站)的单位或者个人,必须严格遵守国家有关保密规定。

凡违反上述关于设置、使用无线电台(站)的规定的行为,均构成擅自设置、使用无线电台(站)的行为。

2.擅自占用频率的行为

频率的占用必须取得有关主管部门的批准,根据《无线电管理条例》的规定,国家无线电管理机构对于无线电频率实行统一划分和分配。国家无线电管理机构、地方无线电管理机构根据设台(站)审批仅限对于无线电频率进行指配。国务院有关部门对分配给本系统使用的频段和频率进行指配,并同时抄送国家无线电管理机构或者有关的地方无线电管理机构备案。

非经指配而占用频率的行为即构成对无线电通讯秩序的妨害,应为法律所不许。

(三)主体要件

本罪的主体为一般主体,凡达到刑事责任年龄且具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪,单位亦能成为本罪的主体。单仍犯本罪时,实行两罚制,即对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处相应的刑罚。

(四)主观要件

本罪在主观方面表现为直接故意,即明知其擅自设置、使用无线电台(站),或者擅自占用频率的行为会干扰无线电通讯秩序,情节严重。间接故意和过失均不构成本罪。

认定要义

一、划清本罪与其他罪的界限

根据2000年5月12日公布的《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第5条的规定,违反国家规定擅自设置、使用无线电台(站),或者擅自占用频率,非法经营国际电信业务或者涉港、澳、台电信业务进行营利活动,同时构成非法经营罪和本罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

 

(冀)立案标准

违反国家规定,擅自设置、使用无线电台(站),或者擅自使用无线电频率,干扰无线电通讯秩序。

(一)具有下列情形之一的,属于“情节严重”,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金:

1.影响航天器、航空器、铁路机车、船舶专用无线电导航、遇险救助和安全通信等涉及公共安全的无线电频率正常使用的;

2.自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等突发事件期间,在事件发生地使用“黑广播”“伪基站”的;

3.举办国家或者省级重大活动期间,在活动场所及周边使用“黑广播”“伪基站”的;

4.同时使用3个以上“黑广播”“伪基站”的;

5.“黑广播”的实测发射功率500瓦以上,或者覆盖范围10公里以上的;

6.使用“伪基站”发送诈骗、赌博、招嫖、木马病毒、钓鱼网站链接等违法犯罪信息,数量在5000条以上,或者销毁发送数量等记录的;

7.雇佣、指使未成年人、残疾人等特定人员使用“伪基站”的;

8.违法所得3万元以上的;

9.曾因扰乱无线电通讯管理秩序受过刑事处罚,或者二年内曾因扰乱无线电通讯管理秩序受过行政处罚,又实施刑法第二百八十八条规定的行为的;

10.其他情节严重的情形。

(二)具有下列情形之一的,属于“情节特别严重”,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:

1.影响航天器、航空器、铁路机车、船舶专用无线电导航、遇险救助和安全通信等涉及公共安全的无线电频率正常使用,危及公共安全的;

2.造成公共秩序混乱等严重后果的;

3.自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件等突发事件期间,在事件发生地使用“黑广播”“伪基站”,造成严重影响的;

4.对国家或者省级重大活动造成严重影响的;

5.同时使用10个以上“黑广播”“伪基站”的;

6.“黑广播”的实测发射功率3000瓦以上,或者覆盖范围20公里以上的;

7.违法所得15万元以上的;

8.其他情节特别严重的情形。

 

量刑标准

依照《刑法》第288条第1款规定,犯扰乱无线电通讯管理秩序罪的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。这里的“情节特别严重”,可主要根据行为人擅自设置、使用无线电台站、擅自用无线电频率的行为,对无线电通讯秩序造成干扰的程度、范围、时间,被其干扰的无线电通讯活动的性质、领域、重要程度等因素综合判断。

依照《刑法》第288条第2款规定,单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责人员,依照第288条第1款的规定处罚。

 

解释性文件

1

最高人民法院、最高人民检察院关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释(2017年7月1日施行)

【延伸阅读】《关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用

为依法惩治扰乱无线电通讯管理秩序犯罪,根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》的有关规定,现就办理此类刑事案件适用法律的若干问题解释如下:

第一条 具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百八十八条第一款规定的“擅自设置、使用无线电台(站),或者擅自使用无线电频率,干扰无线电通讯秩序”:

(一)未经批准设置无线电广播电台(以下简称“黑广播”),非法使用广播电视专用频段的频率的;

(二)未经批准设置通信基站(以下简称“伪基站”),强行向不特定用户发送信息,非法使用公众移动通信频率的;

(三)未经批准使用卫星无线电频率的;

(四)非法设置、使用无线电干扰器的;

(五)其他擅自设置、使用无线电台(站),或者擅自使用无线电频率,干扰无线电通讯秩序的情形。

第二条 违反国家规定,擅自设置、使用无线电台(站),或者擅自使用无线电频率,干扰无线电通讯秩序,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百八十八条第一款规定的“情节严重”:

(一)影响航天器、航空器、铁路机车、船舶专用无线电导航、遇险救助和安全通信等涉及公共安全的无线电频率正常使用的;

(二)自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等突发事件期间,在事件发生地使用“黑广播”“伪基站”的;

(三)举办国家或者省级重大活动期间,在活动场所及周边使用“黑广播”“伪基站”的;

(四)同时使用三个以上“黑广播”“伪基站”的;

(五)“黑广播”的实测发射功率五百瓦以上,或者覆盖范围十公里以上的;

(六)使用“伪基站”发送诈骗、赌博、招嫖、木马病毒、钓鱼网站链接等违法犯罪信息,数量在五千条以上,或者销毁发送数量等记录的;

(七)雇佣、指使未成年人、残疾人等特定人员使用“伪基站”的;

(八)违法所得三万元以上的;

(九)曾因扰乱无线电通讯管理秩序受过刑事处罚,或者二年内曾因扰乱无线电通讯管理秩序受过行政处罚,又实施刑法第二百八十八条规定的行为的;

(十)其他情节严重的情形。

第三条 违反国家规定,擅自设置、使用无线电台(站),或者擅自使用无线电频率,干扰无线电通讯秩序,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百八十八条第一款规定的“情节特别严重”:

(一)影响航天器、航空器、铁路机车、船舶专用无线电导航、遇险救助和安全通信等涉及公共安全的无线电频率正常使用,危及公共安全的;

(二)造成公共秩序混乱等严重后果的;

(三)自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件等突发事件期间,在事件发生地使用“黑广播”“伪基站”,造成严重影响的;

(四)对国家或者省级重大活动造成严重影响的;

(五)同时使用十个以上“黑广播”“伪基站”的;

(六)“黑广播”的实测发射功率三千瓦以上,或者覆盖范围二十公里以上的;

(七)违法所得十五万元以上的;

(八)其他情节特别严重的情形。

······

第五条 违反国家规定,擅自设置、使用无线电台(站),或者擅自占用频率,非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动,同时构成非法经营罪和刑法第二百八十八条规定的扰乱无线电通讯管理秩序罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

第六条 擅自设置、使用无线电台(站),或者擅自使用无线电频率,同时构成其他犯罪的,按照处罚较重的规定定罪处罚。

明知他人实施诈骗等犯罪,使用“黑广播”“伪基站”等无线电设备为其发送信息或者提供其他帮助,同时构成其他犯罪的,按照处罚较重的规定定罪处罚。

第七条 负有无线电监督管理职责的国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,应当依照刑法第三百九十七条的规定,以滥用职权罪或者玩忽职守罪追究刑事责任。

有查禁扰乱无线电管理秩序犯罪活动职责的国家机关工作人员,向犯罪分子通风报信、提供便利,帮助犯罪分子逃避处罚的,应当依照刑法第四百一十七条的规定,以帮助犯罪分子逃避处罚罪追究刑事责任;事先通谋的,以共同犯罪论处。

第八条 为合法经营活动,使用“黑广播”“伪基站”或者实施其他扰乱无线电通讯管理秩序的行为,构成扰乱无线电通讯管理秩序罪,但不属于“情节特别严重”,行为人系初犯,并确有悔罪表现的,可以认定为情节轻微,不起诉或者免予刑事处罚;确有必要判处刑罚的,应当从宽处罚。

······

 

2

最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》(2016年12月20日施行 法发〔2016〕32号)

三、全面惩处关联犯罪

(一)在实施电信网络诈骗活动中,非法使用“伪基站”“黑广播”,干扰无线电通讯秩序,符合刑法第二百八十八条规定的,以扰乱无线电通讯管理秩序罪追究刑事责任。同时构成诈骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

 

3

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部关于依法办理非法生产销售使用伪基站设备案件的意见(2014年3月14日 公通字﹝2014﹞13号)

各省、自治区、直辖市高级人民法院,人民检察院,公安厅、局,国家安全厅、局,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院,新疆生产建设兵团人民检察院、公安局、国家安全局:

近年来,各地非法生产、销售、使用“伪基站”设备违法犯罪活动日益猖獗,有的借以非法获取公民个人信息,有的非法经营广告业务,或者发送虚假广告,甚至实施诈骗等犯罪活动。“伪基站”设备是未取得电信设备进网许可和无线电发射设备型号核准的非法无线电通信设备,具有搜取手机用户信息,强行向不特定用户手机发送短信息等功能,使用过程中会非法占用公众移动通信频率,局部阻断公众移动通信网络信号。非法生产、销售、使用“伪基站”设备,不仅破坏正常电信秩序,影响电信运营商正常经营活动,危害公共安全,扰乱市场秩序,而且严重影响用户手机使用,损害公民财产权益,侵犯公民隐私,社会危害性严重。为依法办理非法生产、销售、使用“伪基站”设备案件,保障国家正常电信秩序,维护市场经济秩序,保护公民合法权益,根据有关法律规定,制定本意见。

一、准确认定行为性质

(一)非法生产、销售“伪基站”设备,具有以下情形之一的,依照《刑法》第二百二十五条的规定,以非法经营罪追究刑事责任;

1.个人非法生产、销售“伪基站”设备三套以上,或者非法经营数额五万元以上,或者违法所得数额二万元以上的;

2.单位非法生产、销售“伪基站”设备十套以上,或者非法经营数额十五万元以上,或者违法所得数额五万元以上的;

3.虽未达到上述数额标准,但两年内曾因非法生产、销售“伪基站”设备受过两次以上行政处罚,又非法生产、销售“伪基站”设备的。

实施前款规定的行为,数量、数额达到前款规定的数量、数额五倍以上的,应当认定为《刑法》第二百二十五条规定的“情节特别严重”。

非法生产、销售“伪基站”设备,经鉴定为专用间谍器材的,依照《刑法》第二百八十三条的规定,以非法生产、销售间谍专用器材罪追究刑事责任;同时构成非法经营罪的,以非法经营罪追究刑事责任。

(二)非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号,危害公共安全的,依照《刑法》第一百二十四条第一款的规定,以破坏公用电信设施罪追究刑事责任;同时构成虚假广告罪、非法获取公民个人信息罪、破坏计算机信息系统罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪的,依照处罚较重的规定追究刑事责任。

除法律、司法解释另有规定外,利用“伪基站”设备实施诈骗等其他犯罪行为,同时构成破坏公用电信设施罪的,依照处罚较重的规定追究刑事责任。

(三)明知他人实施非法生产、销售“伪基站”设备,或者非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号等犯罪,为其提供资金、场所、技术、设备等帮助的,以共同犯罪论处。

(四)对于非法使用“伪基站”设备扰乱公共秩序,侵犯他人人身权利、财产权利,情节较轻尚不构成犯罪,但构成违反治安管理行为的,依法予以治安管理处罚。

二、严格贯彻宽严相济刑事政策

对犯罪嫌疑人、被告人的处理,应当结合其主观恶性大小、行为危害程度以及在案件中所起的作用等因素,切实做到区别对待。对组织指挥、实施非法生产、销售、使用“伪基站”设备的首要分子、积极参加的犯罪分子,以及曾因非法生产、销售、使用“伪基站”设备受到行政处罚或者刑事处罚,又实施非法生产、销售、使用 “伪基站”设备的犯罪分子,应当作为打击重点依法予以严惩;对具有自首、立功、从犯等法定情节的犯罪分子,可以依法从宽处理。对情节显著轻微、危害不大的,依法不作为犯罪处理。 

三、合理确定管辖

(一)案件一般由犯罪地公安机关管辖,犯罪嫌疑人居住地公安机关管辖更为适宜的,也可以由犯罪嫌疑人居住地公安机关管辖。对案件管辖有争议的,可以由共同的上级公安机关指定管辖;情况特殊的,上级公安机关可以指定其他公安机关管辖。

(二)上级公安机关指定下级公安机关立案侦查的案件,需要逮捕犯罪嫌疑人的,由侦查该案件的公安机关提请同级人民检察院审查批准,人民检察院应当依法作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定;需要移送审查起诉的,由侦查该案件的公安机关移送同级人民检察院审查起诉。

(三)人民检察院对于审查起诉的案件,按照《刑事诉讼法》的管辖规定,认为应当由上级人民检察院或者同级其他人民检察院起诉的,将案件移送有管辖权的人民检察院,或者报上级检察机关指定管辖。

(四)符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大法工委《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》有关并案处理规定的,人民法院、人民检察院、公安机关可以在职责范围内并案处理。

四、加强协作配合

人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关要认真履行职责,加强协调配合,形成工作合力。国家安全机关要依法做好相关鉴定工作;公安机关要全面收集证据,特别是注意做好相关电子数据的收集、固定工作,对疑难、复杂案件,及时向人民检察院、人民法院通报情况,对已经提请批准逮捕的案件,积极跟进、配合人民检察院的审查批捕工作,认真听取意见;人民检察院对于公安机关提请批准逮捕、移送审查起诉的案件,符合批捕、起诉条件的,应当依法尽快予以批捕、起诉;人民法院应当加强审判力量,制订庭审预案,并依法及时审结。

 

4

最高人民法院关于审理危害军事通信刑事案件具体应用法律若干问题的解释(2007年6月29日施行 法释〔2007〕13号)

······

第六条 破坏、过失损坏军事通信,并造成公用电信设施损毁,危害公共安全,同时构成刑法第一百二十四条和第三百六十九条规定的犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

盗窃军事通信线路、设备,不构成盗窃罪,但破坏军事通信的,依照刑法第三百六十九条第一款的规定定罪处罚;同时构成刑法第一百二十四条、第二百六十四条和第三百六十九条第一款规定的犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

违反国家规定,侵入国防建设、尖端科学技术领域的军事通信计算机信息系统,尚未对军事通信造成破坏的,依照刑法第二百八十五条的规定定罪处罚;对军事通信造成破坏,同时构成刑法第二百八十五条、第二百八十六条、第三百六十九条第一款规定的犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

违反国家规定,擅自设置、使用无线电台、站,或者擅自占用频率,经责令停止使用后拒不停止使用,干扰无线电通讯正常进行,构成犯罪的,依照刑法第二百八十八条的规定定罪处罚;造成军事通信中断或者严重障碍,同时构成刑法第二百八十八条、第三百六十九条第一款规定的犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

······

 

5

最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释(2000年5月24日施行 法释〔2000〕12号)

······

第五条 违反国家规定,擅自设置、使用无线电台(站),或者擅自占用频率,非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动,同时构成非法经营罪和刑法第二百八十八条规定的扰乱无线电通讯管理秩序罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

······

 

证据规格

扰乱无线电通讯管理秩序罪:

(一)犯罪嫌疑人陈述与辩解

1.犯罪嫌疑人的基本情况;

2.犯罪的动机、目的、时间、地点、参与人、分工、实施经过、结果等;

3.共同犯罪的,应查明犯意的提起、策划、联络、分工、实施等情况,以及每一人在共同犯罪中所起的地位和作用。

(二)证人证言

1.案发的时间、地点、参与人、经过、手段、结果等;

2.犯罪嫌疑人的体貌特征。

(三)物证

1.无线电台(站)、无线电设备等;

2.其它。

(四)视听资料、电子数据

1.记载犯罪嫌疑人擅自设置、使用无线电台(站)情况的现场监控录像、录音资料;

2.现场当事人、证人用手机、相机等设备拍摄的反映案件情况的资料。

(五)辨认笔录

证人、犯罪嫌疑人对犯罪现场、犯罪嫌疑人、与犯罪相关的场所、物品等的辨认。

(六)勘验、检查笔录

现场勘验、检查笔录、现场照片、现场图等。

(七)其他证据材料

1.报案登记。侦查单位(包括派出所)的报警记录应记清发案时间、详细地点、简要案情,如特征、价值等情况,报案人自然情况等等,如报案人见过犯罪嫌疑人,则应问明并记录犯罪嫌疑人的性别、年龄、身高、外貌、衣着等情况。填写受理报案人的姓名、时间、地点及初步处理意见。

2.犯罪嫌疑人投案自首材料。犯罪嫌疑人作案后到公安机关投案自首的,受案的公安机关应作详细的讯问并就投案情况写出说明。

3.案件来源。应写明何时、何地、何部门接何人报案,报案的内容及措施,以受案单位名义填写。对当事人以书面材料举报的,公安机关也应按要求如实写明。

4.抓捕经过。由具体承办人写明接报案后,采取何种方法于何时在何地抓获犯罪嫌疑人,如有同案犯的可依次列出。

5.犯罪嫌疑人的自然情况。包括盖有户籍所在地派出所户籍专用证明章(不可用公章)的户籍复印件和住所地派出所或居(村)民委员会出具的现实表现证明材料。犯罪嫌疑人的身份材料,包括户籍信息,有前科劣迹,应调取法院判决书、行政处罚决定书、释放证明书、犯罪嫌疑人有投案自首、立功表现的,公安机关出具的是否成立自首、立功的书面说明等有效法律文件。

6.犯罪嫌疑人的前科劣迹和其他材料。包括刑事判决书(裁定书)、劳动教养决定书、释放证明、假释证明、暂予监外执行通知书等复印件或抄件,并加盖印章,且有证明该材料的出处。

 

地方规定

1

江西省刑事立案量刑标准(2019.12.5更新)

扰乱无线电通讯管理秩序罪(刑法第288条)【21】

违反国家规定,擅自设置、使用无线电台(站),或者擅自使用无线电频率,干扰无线电通讯秩序。

(一)具有下列情形之一的,属于“情节严重”,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金:

1.影响航天器、航空器、铁路机车、船舶专用无线电导航、遇险救助和安全通信等涉及公共安全的无线电频率正常使用的;

2.自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等突发事件期间,在事件发生地使用“黑广播”“伪基站”的;

3.举办国家或者省级重大活动期间,在活动场所及周边使用“黑广播”“伪基站”的;

4.同时使用3个以上“黑广播”“伪基站”的;

5.“黑广播”的实测发射功率500瓦以上,或者覆盖范围10公里以上的;

6.使用“伪基站”发送诈骗、赌博、招嫖、木马病毒、钓鱼网站链接等违法犯罪信息,数量在5000条以上,或者销毁发送数量等记录的;

7.雇佣、指使未成年人、残疾人等特定人员使用“伪基站”的;

8.违法所得3万元以上的;

9.曾因扰乱无线电通讯管理秩序受过刑事处罚,或者二年内曾因扰乱无线电通讯管理秩序受过行政处罚,又实施刑法第二百八十八条规定的行为的;

10.其他情节严重的情形。

(二)具有下列情形之一的,属于“情节特别严重”,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:

1.影响航天器、航空器、铁路机车、船舶专用无线电导航、遇险救助和安全通信等涉及公共安全的无线电频率正常使用,危及公共安全的;

2.造成公共秩序混乱等严重后果的;

3.自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件等突发事件期间,在事件发生地使用“黑广播”“伪基站”,造成严重影响的;

4.对国家或者省级重大活动造成严重影响的;

5.同时使用10个以上“黑广播”“伪基站”的;

6.“黑广播”的实测发射功率3000瓦以上,或者覆盖范围20公里以上的;

7.违法所得15万元以上的;

8其他情节特别严重的情形。

 

实务指南

1

赵远、商浩文:论扰乱无线电通讯管理秩序罪的立法修改

无线电是重要的国家资源之一,我国无线电已广泛应用于我国社会生产、生活各领域。对无线电的刑法保护有助于保障国家安全、社会稳定以及人民的生命财产安全。我国1997年《刑法》第288条扰乱无线电通讯管理秩序罪设置行政前置程序很不科学,“结果犯”的设置具有明显的局限性,该罪的法定刑配置较低且缺乏层次,罪状表述不完善,相关罪名之间不协调。基于无线电保护的现实需要,《刑法修正案(九)》删除了扰乱无线电通讯管理秩序罪的行政前置程序,将“造成严重后果”的定罪条件改为“情节严重”,增设相应的加重

 

案例精选

1王磊、王建辉、李文博、孔凡兴扰乱无线电通讯管理秩序案(2016)黑03刑终83号—中国裁判文书网

【裁判要点】

针对非法使用“伪基站”行为,《刑法修正案(九)》对扰乱无线电通信管理秩序罪作出了专门的修改,所以对非法使用“伪基站”造成短时间内阻断一般移动手机用户通信的行为,不能定性为对公用电信设施实质性的”破坏”。根据法律效力原则和法律适用原则,对该类行为应适用《刑法修正案(九)》对扰乱无线电通信管理秩序罪的规定。

王磊、王建辉、李文博、孔凡兴扰乱无线电通讯管理秩序案

案情简介:黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院审理黑龙江省鸡西市鸡冠区人民检察院指控原审被告人王磊、王建辉、李文博、孔凡兴犯扰乱无线电通讯管理秩序罪一案,2016年9月23日作出(2016)黑0302刑初171号刑事判决。宣判后,被告人王磊、王建辉、李文博、孔凡兴均服判,未提出上诉。鸡西市鸡冠区人民检察院以原审判决适用法律不当,定性错误为由提出抗诉。鸡西市中级人民法院依法组成合议庭,于2016年11月23日公开开庭审理了本案。鸡西市人民检察院指派检察员刘春雨出庭履行职务,原审被告人王磊、王建辉、李文博、孔凡兴到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定,2016年1月下旬,被告人王磊找到被告人王建辉,告知其通过“伪基站”设备发送虚假短信每日能得到1000元的报酬,二人通过QQ共同学习了“伪基站”设备的使用方法。王磊又找到被告人李文博,由王建辉向李文博传授了使用“伪基站”设备发送虚假短信的方法,因需要在移动的车辆上发送虚假短信,李文博按照王磊的要求,向朋友借了一台车牌号为×××的黑色中华轿车,并找来驾驶车辆的司机王某1(另案处理)。2016年1月31日晚10许,王磊、王建辉乘坐王某1驾驶的车辆来到鸡西市,并通知当时已去长春的李文博也来鸡西发送虚假短信。2016年2月1日上午,司机王某1开车,王建辉开始在鸡西市鸡冠区范围内使用“伪基站”设备向不特定的人群手机强行发送以”尊敬的工商用户,您账户已满5000积分可兑换5%的现金”为内容的短信,当天中午,李文博带领被告人孔凡兴与王磊、王建辉会合,王建辉、李文博教会孔凡兴如何使用“伪基站”设备发送短信。下午四被告人又共同在鸡西市鸡冠区范围内使用“伪基站”设备向不特定的人群手机强行发送虚假短信。当日晚18时许,在中国移动公司鸡西分公司工作人员的配合下在鸡西市鸡冠区公安人员将正在使用“伪基站”设备的四名被告人当场抓获。经中国移动通信集团黑龙江有限公司鸡西分公司测算,在2016年2月1日四名被告人使用“伪基站”设备发送短信影响移动用户数为38000人,其中在当天中午12点前影响用户数为9293人,12点后影响用户数为28707人。经黑龙江省无线电监测站检验,四被告人使用的“伪基站”设备没有办理过无线电台执照,属擅自设置、使用无线电台。被告人王磊供述称其提供的伪基站设备系2016年1月份通过网络QQ聊天认识一名”老板”(无法核实)邮寄给他的,当时”老板”同意免费邮寄给王磊一套“伪基站”设备,王磊需要每天根据”老板”的指令使用该“伪基站”设备发送一定数量短信,并承诺每天给王磊人民币1000元的酬劳。公诉机关办案说明称,没有接到因虚假短信而被骗取财物的被害人报案。中国移动通信集团黑龙江有限公司鸡西分公司称,伪基站通过强制手段使用户接入,并向用户发送仿冒95588工商银行积分兑换的诈骗短信等消息,在此期间用户无法正常接打电话、发送短信等操作。每次接入影响客户使用时间在1分钟左右。上述事实,被告人王磊、王建辉、李文博、孔凡兴在开庭审理过程中亦无异议,且有证人刘某、王某1、王某2的证言笔录,公安机关提供的被告人基本情况及户籍证明、受案登记表、到案经过、关于鸡西伪基站影响的说明、伪基站侦测与追踪系统说明、IMSI码说明、扣押物品、文件清单、工作说明,黑龙江省无线电监测站监测报告、鸡西伪基站影响评估报告及黑龙江省公安厅刑事技术总队检验意见通知单、辨认笔录及电子证据等证据证实,足以认定。鸡西市鸡冠区人民法院认为,被告人王磊、王建辉、李文博、孔凡兴使用该“伪基站”设备,在行驶的车辆上向不特定用户发送虚假短信期间,虽然能使用户在极短时间内不能正常使用移动电话,但随后能够自动恢复正常使用,没有对电信设施造成实质性破坏,所以公诉机关指控被告人的行为构成破坏公用电信设施罪定性不准确,指控的罪名不应支持。但四被告人擅自使用无线电频率,大面积影响正常移动通讯的行为,情节严重,已共同构成扰乱无线电通讯管理秩序罪。在共同犯罪中,被告人王磊、王建辉、李文博起主要作用系主犯,但李文博所起作用相对较轻;被告人孔凡兴起次要作用系从犯,应从轻处罚。四被告人归案后能够如实供述犯罪事实,可从轻处罚。李文博、孔凡兴系在校学生,对其适用非监禁刑不会对所在地区造成重大不良影响。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十八条第一款,第二十五条第一款,第二十六第一款,第二十七条,第六十七条第三款,第四十七条,第七十二条第一款、三款,第七十三条第二款、三款;《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第二项的规定,判决如下:被告人王磊犯扰乱无线电通讯管理秩序罪,判处有期徒刑一年二个月,并处罚金人民币五万元;被告人王建辉犯扰乱无线电通讯管理秩序罪,判处有期徒刑一年二个月,并处罚金人民币五万元;被告人李文博犯扰乱无线电通讯管理秩序罪,判处有期徒刑一年,缓刑二年,并处罚金人民币五万元;被告人孔凡兴犯扰乱无线电通讯管理秩序罪,判处有期徒刑十个月,缓刑一年,并处罚金人民币三万元。一审宣判后,鸡西市鸡冠区人民检察院以鸡冠检诉刑抗〔2016〕1号抗诉书提出抗诉。认为一审判决适用法律不当,定性错误。理由如下:1.该判决依照《中华人民共和国刑法》第二百八十八条第一款认定本案构成扰乱无线电通讯管理秩序罪,但是《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款及最高人民法院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二项明确规定采用截断通信线路、损毁通信设备或者删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等手段,故意破坏正在使用的公用电信设施,造成1万以上用户通信中断不满1小时的,属于《刑法》一百二十四条第一款规定的”危害公共安全”,应以破坏公用电信设施罪定罪处罚。虽然《刑法修正案九》对扰乱无线电管理秩序罪做了修改,删除了经责令停止使用后拒不停止使用的规定,但是不能以此来影响《刑法》第一百二十四条的适用,从而该判决认定为扰乱无线电管理秩序罪是错误的。2.被告人王磊、王建辉、李文博、孔凡兴利用“伪基站”向不特定的公众发送诈骗信息,不仅干扰了无线电通讯的正常秩序,还破坏了公用电信设施,危害公共安全,构成破坏公用电信设施罪与扰乱无线电通讯管理秩序罪的想象竞合犯,根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部《关于依法办理非法生产使用“伪基站”设备案件的意见》,非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号,危害公共安全的,依照《刑法》第一百二十四条第一款的规定,以破坏公用电信设施罪追究刑事责任,同时构成扰乱无线电通讯管理秩序罪的,依照处罚较重的规定追究刑事责任。从本案被告人的供述可以看出,被告人明知使用“伪基站”发送的诈骗信息是违法的,且一天内使用“伪基站”发送诈骗信息就造成周边用户通讯中断38000人次,四被告人的行为影响人民群众日常生活,主观恶性大,危害通讯安全,造成1万以上用户通信中断,危害公共安全,应当依照破坏公用电信设施罪追究刑事责任。综上所述,被告人王磊、王建辉、李文博、孔凡兴非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号,危害公共安全的行为构成破坏公用电信设施罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十七条的规定,提出抗诉,请依法改判。经审理查明,二审审理查明的事实与一审认定的事实相一致,且有经一审庭审举证、质证、认证的如下证据予以证实:被告人王磊、王建辉、李文博、孔凡兴的供述;证人刘某、王某1、王某2的证言;公安机关提供的被告人基本情况及户籍证明、受案登记表、到案经过、关于鸡西伪基站影响的说明、伪基站侦测与追踪系统说明、IMSI码说明、扣押物品、文件清单、工作说明;黑龙江省无线电监测站监测报告、鸡西伪基站影响评估报告及黑龙江省公安厅刑事技术总队检验意见通知单;辨认笔录及电子证据。上述证据来源合法,鸡西市中级人民法院予以确认。针对检察机关抗诉所提”一审判决适用法律不当,定性错误”的抗诉理由,经审理后认为:1.最高人民法院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二项规定:采用截断通信线路、损毁通信设备或者删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等手段,故意破坏正在使用的公用电信设施,造成1万以上用户通信中断不满1小时的,属于《刑法》一百二十四条第一款规定的”危害公共安全”,应以破坏公用电信设施罪定罪处罚。“伪基站”设备是一种无线电通信设备,本案四名被告人非法使用“伪基站”设备在行驶的车辆上向不特定用户发送虚假短信的行为,实际上属于擅自占用频率的行为,虽然能使用户在极短时间内无法正常使用移动电话,但随后能够自动恢复正常使用,不能对公用电信设备造成不经修复无法恢复的实质性损坏,或者在较长时间内影响移动通信。2.最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部《关于依法办理非法生产使用“伪基站”设备案件的意见》,非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号,危害公共安全的,依照《刑法》第一百二十四条第一款的规定,以破坏公用电信设施罪追究刑事责任,同时构成扰乱无线电通讯管理秩序罪的,依照处罚较重的规定追究刑事责任。该意见认为违法使用“伪基站”危害公共安全的,以破坏公用电信设施罪定罪处罚,但没有规定使用“伪基站”行为具备何情节才能认定达到危害公共安全的程度,而且该意见出台于《刑法修正案(九)》之前。针对非法使用“伪基站”行为,《刑法修正案(九)》对扰乱无线电通信管理秩序罪作出了专门的修改,所以对非法使用“伪基站”造成短时间内阻断一般移动手机用户通信的行为,不能定性为对公用电信设施实质性的”破坏”。根据法律效力原则和法律适用原则,对四被告人的行为应适用《刑法修正案(九)》对扰乱无线电通信管理秩序罪的规定。综上,四被告人擅自使用无线电频率,短时间内大面积影响正常移动通讯的行为,情节严重,构成扰乱无线电通讯管理秩序罪,抗诉机关的抗诉理由不成立。

裁判结果:鸡西市中级人民法院认为,抗诉机关抗诉所提鸡西市鸡冠区人民法院适用法律不当,定性错误的意见,经查,四被告人非法使用“伪基站”设备,在行驶的车辆上向不特定用户发送虚假短信期间,虽然能使用户在极短时间内不能正常使用移动电话,但随后能够自动恢复正常使用,没有对电信设施造成实质性破坏,四被告人的行为不构成破坏公用电信设施罪,故抗诉机关的抗诉理由不成立。综上,鸡西市鸡冠区人民法院认定被告人王磊、王建辉、李文博、孔凡兴犯扰乱无线电通讯管理秩序罪的犯罪事实清楚,证据确实、充分,定性准确,量刑适当,审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第(一)项之规定,裁定如下:驳回抗诉,维持原判。本裁定为终审裁定。

 

2《刑事审判参考》第1227号案例 李雄剑等扰乱无线电通讯管理秩序案

【摘要】

利用“伪基站”群发短信的行为如何定罪处罚?

我们认为,利用“伪基站”群发短信的行为应当以扰乱无线电通讯管理秩序罪定罪处罚。主要理由是:(1)对利用“伪基站”群发短信的行为,在刑法修正案(九)实施前,以破坏公用电信设施罪定罪处罚,是符合法律规定的。但是,刑法修正案(九)实施后,对此类行为,应当适用刑法第二百八十八条第一款的规定,以扰乱无线电通讯管理秩序罪定罪处罚。(2)被告人李雄剑、谢增光、王历飞的行为本质上是对无线电通讯管理秩序的破坏,而不是对公共安全的危害。

李雄剑等扰乱无线电通讯管理秩序案

一、基本案情

被告人李雄剑,男,1989年10月8日出生,无业。2016年5月26日被逮捕。

被告人谢增光,男,1990年12月13日出生,无业。2016年5月27日被逮捕。

被告人王历飞,男,1988年8月15日出生,无业。2016年5月27口被逮捕。

湖北省仙桃市人民检察院指控被告人李雄剑、谢增光、王历飞犯破坏公用电信设施罪,向仙桃市人民法院提起公诉

被告人李雄剑、谢增光、王历飞对指控没有异议。李雄剑的辩护人提出,李雄剑系受他人雇用,受他人指使安排进行短信群发,系从犯,且李雄剑认罪态度好,又系初犯,请求对李雄剑酌予从轻处罚。

仙桃市人民法院经审理查明:2016年4月2日,被告人李雄剑以每天工资200元受雇用,利用“伪基站”设备,冒充工商银行的95588号发送虚假的兑换积分短信,以及招聘司机短信。后李雄剑邀约被告人谢增光、王历飞驾驶牌照为湘KFB810的尼桑轩逸小汽车,在湖北省咸宁市、仙桃市、武汉市的闹市区,非法利用移动公司频段,强行向有效范围内的46109名用户发送短信,迫使用户与移动通信网络中断。

仙桃市人民法院认为,被告人李雄剑、谢增光、王历飞利用非法无线信号发射台,截断正常的移动通信网络联网,造成用户手机接收虚假信息,出现短暂无网络现象,致使46109名移动用户通信网络中断,危害公共安全,其行为均已构成破坏公用电信设施罪。李雄剑邀约他人实施犯罪,负责编辑短信内容,在共同犯罪中,起主要作用,系主犯,应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人谢增光、王历飞受李雄剑邀约参与犯罪,且不知道所编辑短信内容,仅负责观察发送数据的变化,在共同犯罪中起次要作用,系从犯,应当减轻处罚。被告人李雄剑、谢增光、王历飞如实供述自己的罪行,可从轻处罚。关于被告人李雄剑的辩护人提出的李雄剑系受他人雇用,受他人指使安排进行短信群发,应系从犯的辩护意见,经查,被告人李雄剑在共同犯罪中行为积极,调试设备、编辑短信,且另行雇用帮手,其行为不应认定为从犯,对此辩护意见,不予采纳。关于被告人李雄剑的辩护人提出的李雄剑认罪态度好,且系初犯,可酌情从轻处罚的辩护意见,与庭审查明的事实一致,予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款,第二十五条第一款,第二十六条第一款、第四款,第二十七条,第六十七条第三款,第六十四条,《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二项之规定,分别以破坏公用电信设施罪,判处被告人李雄剑有期徒刑三年六个月,判处被告人谢增光有期徒刑一年十个月,判处被告人王历飞有期徒刑一年十个月。

宣判后,李雄剑提出上诉称,原判认定其在共同犯罪中起主要作用的证据不足,其行为构成扰乱无线电通讯管理秩序罪,请求二审依法改判。

湖北省汉江中级人民法院认为,关于李雄剑提出的原判认定其在共同犯罪中起主要作用的证据不足的上诉理由,经查,被告人谢增光、王历飞均供述,二人参与犯罪系受李雄剑邀约,且在作案过程中,李雄剑负责开车、复制短信、操作设备,李雄剑对上述情节亦供认不讳,故证明李雄剑在共同犯罪中起主要作用的证据充分,足以认定。关于李雄剑提出的其行为构成扰乱无线电通讯管理秩序罪的上诉理由,经查,破坏公用电信设施罪,是指故意破坏正在使用中的公用电信设施,危害公共安全的行为。其具体表现为,采用截断通信线路、损毁通信设备或者删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等手段,故意破坏正在使用的公用电信设施,系直接针对公用电信设施的故意破坏行为。而扰乱无线电通讯管理秩序表现为违反国家规定,擅自设置、使用无线电台(站)或者擅自使用无线电频率,情节严重的行为,其并非直接针对公用电信设施本身进行破坏,其主要破坏无线电通讯网络秩序,对公用电信设施本身并不会产生损害。而上诉人李雄剑等三人使用“伪基站”发送虚假短信的行为,使公众接收了大量虚假短信,严重扰乱了正常的无线电通讯秩序。因此,李雄剑等三人的行为特征,符合扰乱无线电通讯管理秩序罪的犯罪构成。对李雄剑所提该项上诉理由,予以支持。李雄剑、谢增光、王历飞违反国家规定,擅自设置、使用无线信号发射台,截断正常的移动通信网络联网,造成46109名用户手机接收虚假信息,干扰无线电通讯秩序,情节严重,其行为均已构成扰乱无线电通讯管理秩序罪。在共同犯罪中,李雄剑起主要作用,谢增光、王历飞起辅助作用,对谢增光、王历飞依法予以从轻处罚。原判认定的事实清楚,证据确实、充分,审判程序合法,但定罪量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项,《中华人民共和国刑法》第二百八十八条第一款,第二十五条第一款,第二十六条第一款、第四款,第二十七条,第六十七条第三款,第五十二条,第六十四条之规定,判决如下:

1.撤销原判对李雄剑、谢增光、王历飞的定罪量刑。

2.上诉入李雄剑犯扰乱无线电通讯管理秩序罪,判处有期徒刑二年六个月,并处罚金人民币一万元。

3.原审被告人谢增光犯扰乱无线电通讯管理秩序罪,判处有期徒刑一年,并处罚金人民币五千元。

4.原审被告人王历飞犯扰乱无线电通讯管理秩序罪,判处有期徒刑一年,并处罚金人民币五千元。

二、主要问题

利用“伪基站”群发短信的行为如何定罪处罚?

三、裁判理由

伪基站即假基站,是指未经批准设置的通信基站,设备一般由主机和笔记本电脑组成,通过短信群发器、短信发信机等相关设备,利用移动通信的缺陷,通过伪装成运营商的基站,冒用他人手机号码强行向以其为中心、一定半径范围内的手机发送诈骗、广告推销等短信息。“伪基站”的主要特点是可以随意更改发送的号码,可以选择尾号较好的号码,还可以使用尾数为“10086"或“95588”等特殊号码,使手机用户误以为是移动公司或工商银行发送的短信。如果被别有用心的组织或个人利用,冒用公众服务号码或权威部门名义编造发送虚假信息,造成的社会影响将难以估量。“伪基站”具有很强的流动性,可在汽车上使用,也可暂时放在一个地方使用,如临时放在银行附近发送诈骗短信,还可以不断改变使用地点,如在一个地方只放置一两天再变换地点等。

利用“伪基站”设备实施的犯罪是一种新型犯罪,涉及地域广、社会危害大,严重危害国家通信安全,扰乱社会公共秩序,影响人民群众安全感。即便“伪基站”发送的垃圾短信没有危害,“伪基站”的存在本身也会对手机使用带来危害。运行“伪基站”时用户手机信号被强制连接到该设备上,无法正常使用运营商提供的服务,手机用户一般会暂时脱网(一般为8~12秒),而后恢复正常,部分手机用户则必须开关机才能重新入网。此外,它还会导致手机用户频繁地更新位置,使得该区域的无线网络资源紧张并出现网络拥塞现象,影响用户的正常通信。

具体到本案,祓告人李雄剑、谢增光、王历飞违反国家规定,擅自设置、使用无线信号发射台,截断正常的移动通信网络联网,造成46109名用户手机接收虚假信息。对于三被告人利用“伪基站”群发短信的行为,如何定性?审理中有两种不同意见。

第一种意见认为,对被告人李雄剑、谢增光、王历飞的行为应当以破坏公用电信设施罪定罪处罚。主要理由:(1)三被告人利用非法无线信号发射台,截断正常的移动通信网线联网,造成用户手机接收虚假信息,出现短暂无网络现象,致使46109名移动用户通信网络中断,危害公共安全,其行为已构成破坏公用电信设施罪。(2)最高人民法院、最高人民检察院、公安都、国家安全部于2014年3月14日发布的《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》(以下简称《两高两部意见》)规定,非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号,危害公共安全的,依照刑法第一百二十四条第一款的规定,以破坏公用电信设施罪追究刑事责任;同时构成虚假广告罪、非法获取公民个人信息罪、破坏计算机信息系统罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪的,依照处罚较重的规定追究刑事责任。(3)《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《公用电信设施解释》)第一条第二项规定:采用截断通信线路、损毁通信设备或者删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等手段,故意破坏正在使用的公用电信设施,造成2000以上不满1万用户通信中断1小时以上,或者1万以上用户通信中断不满1小时的,属于刑法第一百二十四条规定的“危害公共安全”,依照刑法第一百二十四条第一款规定,以破坏公用电信设施罪处三年以上七年以下有期徒刑。根据该解释第二条第二项的规定,如果造成1万以上用户通信中断l小时以上的,属于刑法第一百二十四条第一款规定的“严重后果”,以破坏公用电信设施罪处七年以上有期徒刑。

第二种意见认为,对被告人李雄剑、谢增光、王历飞的行为应当以扰乱无线电通讯管理秩序罪定罪处罚。主要理由是:(1)对利用“伪基站”群发短信的行为,在刑法修正案(九)实施前,以破坏公用电信设施罪定罪处罚,是符合法律规定的。但是,刑法修正案(九)实施后,对此类行为,应当适用刑法第二百八十八条第一款的规定,以扰乱无线电通讯管理秩序罪定罪处罚。(2)被告人李雄剑、谢增光、王历飞的行为本质上是对无线电通讯管理秩序的破坏,而不是对公共安全的危害。

我们同意第二种意见。理由如下:

(一)从使用“伪基站”行为的罪质看,一般尚未达到危害公共安全的程度

刑法第一百二十四条规定的破坏广播电视设施、公用电信设施罪,是指故意破坏正在使用中的广播电信设施、公用电信设施,危害公共安全的行为。①因此,认定使用“伪基站”行为是否构成破坏公用电信设施罪这一危害公共安全的犯罪,可从两个方面去分析。

1.构成要件中“破坏”的认定。《公用电信设施解释》第一条规定:“采用截断通信线路、毁损通信设备或者删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等手段,故意破坏正在使用的公用电信设施,具有下列情形之一的,属于刑法第一百二十四条规定的‘危害公共安全’……”认定使川“伪基站”行为构成破坏公用电信设施罪,首先要认定该行为是否属于以上所述的“破坏”行为。显然,使用“伪基站”的行为不构成“破坏”行为。因为,第一,以“伪基站”作为工具占用移动等合法基站的频率的行为并没有截断通信线路。向不特定用户大批量发送垃圾短信、广告等行为,在完成发送信息的行为之后,正规基站就自动恢复通信功能,因此并没有破坏有形的传输媒介,仅仅是干扰了电磁波信号的传递,不符合“截断通信线路、毁损通信设备”这一特征,不符合“破坏”这一构成要件。此处所指的“破坏”,应是对通信线路、通信设备等有形通信设施的破坏、入侵,而非对通信信号、信道的占用。第二,利用“伪基站”占用移动等正规基站的频率也不符合“删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序”这一行为特征。如果行为人使用了黑客技术通过“伪基站”设备对合法无线电台信息系统中的数据和程序如以删改,则构成破坏计算机信息系统罪。

2.“危害公共安全”的认定。从侵害的法益看,使用“伪基站”行为对相关法益是干扰而非破坏。一方面,大多数“伪基站”发送的信息内容涉及房产、股票推销等商业推广,更多的是对无线电通讯秩序和居民的生活安定造成了一定的干扰,达不到危害公共安全的程度。另一方面,此类案件中对于危害公共安全的认定和取证也存在一定的困难。根据“伪基站”的工作原理,虽然发送垃圾短信等确实可以造成正常通信的中断,但是这种截断的时间往往很短且有地域局限性。司法实践中,侦查部门要搜集取证,一般需要请无线电管理部门鉴定涉案“伪基站”的性质,包括频率范围和信号强度等,并请电信营运商根据“伪基站”发送的短信数量、脱网用户数量、阻断的正常通信时长进行估损。但是,这种作为定罪量刑证据的鉴定结果是否准确仍然有待考证。无线电管理部门按何种标准来收集数据,目前也没有明确。同时,运营商可以根据侦查部门提供的作案时间、案发地点等计算用户受影响程度和信息数量等,却无法准确认定该地区所受到的影响是否完全来自涉案的“伪基站”,无法排除该地区运行其他“伪基站”的可能性,仅能估算所有设备造成的损害总和。且运营商本身亦属于受害人,其所提供的数据能否客观反映受影响的用户数量也存有疑问,且常常缺乏其他证据加以印证。

(二)从立法、司法解释的演变看,当前对使用“伪基站”的行为应当以扰乱无线电通讯管理秩序罪定罪处罚

1997年刑法规定了扰乱无线电通讯管理秩序罪。修正前刑法第二百八十八条规定:“违反国家规定,擅自设置、使用无线电台(站),或者擅自占用频率,经责令停止使用后拒不停止使用,干扰无线电通讯正常进行,造成严重后果的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。”然而,无线电通讯快速发展,无线电应用也深入经济社会生活的方方面面。无线电通讯的广泛应用极大地便利了生产经营活动和人们的日常生活,但也使无线电频率资源日益紧张,无线电电磁环境日益复杂。实际生活中,违反规定,擅自设置、使用无线电台(站),干扰无线电通讯活动正常进行的行为也日益增多,有的甚至造成严重后果。使用“伪基站”的行为就是在这样一个背景下产生的。但是,司法实践中,在追究此类犯罪的法律适用上有一些困难。特别是根据修正前的刑法第二百八十八条规定,以扰乱无线电通讯管理秩序罪追究使用“伪基站”等行为的刑事责任存在一个很大的障碍,即该条规定需“经责令停止使用后拒不停止使用”的行政前置程序。这一前置程序在立法之初是为了避免司法权力的滥用和犯罪门槛过低,体现了刑法的谦抑性。但无线电事业发展到今天,一些不法分子认识到了这一领域的价值,他们利用无线电私设电台谋取非法利益,侵入电台、空管、公安甚至军队的专用无线电频率,造成了严重的危害。这导致两方面的问题:一方面,许多非法使用无线电频率的个人及组织具有很强的隐蔽性及流动性,行政机关难以查处,更难责令其停止使用;另一方面,许多违法行为被查处时往往都已造成较为严重的后果,行为的危害性很大,对其责令停止使用已不足以防止危害社会,反而更容易放纵违法和犯罪。

在这样的情形下,为打击此类犯罪,2014年3月14日发布的《两高两部意见》明确规定:非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号,危害公共安全的,依照刑法第一百二十四条第一款的规定,以破坏公用电信设施罪追究刑事责任;同时构成虚假广告罪、非法获取公民个人信息罪、破坏计算机信息系统罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪的,依照处罚较重的规定追究刑事责任。除法律、司法解释另有规定外,利用“伪基站”设备实施诈骗等其他犯罪行为,同时构成破坏公用电信设施罪的,依照处罚较重的规定追究刑事责任。

《两高两部意见》的出台,为打击利用“伪基站”的犯罪行为提供了有力的法律依据,但在学界和司法实践中,常有不同观点和意见,认为使用“伪基站”行为的社会危害性尚未达到危害公共安全的程度,该行为侵害的法益只是社会秩序中的无线电通讯管理秩序而已。然而,刑法修正案(九)修正之前的刑法第二百八十八条,由于其行政前置程序,很难成为打击使用“伪基站”犯罪活动的法律依据。而对使用“伪基站”行为认定为破坏公用电信设施罪,于罪质而言,又难以做到罪责刑相适应。鉴于此,2015年8月29日通过的刑法修正案(九),对刑法第二百八十八条的规定作了修改。修改后的扰乱无线电通讯管理秩序罪,是指违反国家规定,擅自设置、使用无线电台(站)或者擅自使用无线电频率,干扰无线电通讯秩序,情节严重的行为。修改主要体现在以下四点:(1)减少前置性的行政程序,取消了原条文规定的“经责令停止使用后拒不停止使用”的规定。利用“伪基站”进行犯罪的行为具有较强的隐蔽性和流动性。侦破此类案件尚且存在一定的侦查和取证难度,更不用说行政机关实时监督并及时发现和责令停止使用了。(2)将结果犯修改为情节犯。修改后的该罪降低了入罪门槛,由原来的“造成严重后果”修改为“情节严重”。这顺应了近年来无线电通讯技术快速发展和广泛应用的需求,避免了原先监控部门无法实时监管而缺乏“责令”环节因此无法入罪的弊端。使用“伪基站”犯罪的危害性,不仅体现在危害结果的严重性,也体现在危害行为的危险性上。即使没有造成实际可见的损害结果,也存在传播不良信息、干扰专用频率等风险。扰乱无线电通讯管理秩序罪修改之后,为解决司法实践当中的罪名认定问题提供了坚实的法律依据。(3)将“擅自占用”修改为“擅自使用”。无线电频率的占用,意思是在该频率波段内优先使用,同时排斥其他基站使用该频率。然而,随着无线电技术的发展,今后“伪基站”使用合法基站的频率波段发射信号时,可以做到不占用正常的无线电频率。修改为“擅自使用”后,就不妨碍将这种情况认定为扰乱无线电通讯管理秩序罪了。相比较刑法第一百二十四条破坏公用电信设施罪要求要具备“破坏”这一法定构成要件,降低了由于技术的进步和法律的滞后性而导致不能对使用“伪基站”行为入刑的可能性。(4)增设罪刑单位和量刑档次。增加了一个“情节特别严重”的加重情节,这为法官依据案件的事实和证据,依据行为人犯罪行为的危害程度进行刑罚裁量提供了标准和梯度,贯彻了罪责刑相适应的原则,也有利于警示具有犯罪意图者。

然而,由于《两高两部意见》并未失效,司法实践中对于使用“伪基站”的行为如何定性仍然未能统一。一些法院仍然按《两高两部意见》定罪处罚,也有一些法院逐渐认定类似案件为扰乱无线电通讯管理秩序罪。其适用该罪名的主要理由是:(1)擅自设置“伪基站”发送垃圾短信,其主观意图是对电信用户实施诈骗,并非针对公用电信设施进行破坏;(2)其侵犯的客体是无线电通讯秩序,并非公共安全;(3)扰乱无线电通讯管理秩序罪的刑期设置较破坏公用电信设施罪更轻一些,按此罪名处理案件符合罪责刑相适应原则;(4)立法机关修改刑法第二百八十八条,意图就是为司法机关准确适用该条清除障碍,避免司法实践中继续将此类行为认定为破坏公用电信设施罪。

基于实践中存在的这些情况,最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2016年12月19日发布了《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发[2016)32号,以下简称《两高一部意见》)。《两高一部意见》明确规定:“在实施电信网络诈骗活动中,非法使用‘伪基站’‘黑广播’,干扰无线电通讯秩序,符合刑法第二百八十八条规定的,以扰乱无线电通讯管理秩序罪追究刑事责任。同时构成诈骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”在此基础上,2017年7月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《无线电通讯解释》)第一条明确规定:“具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百八十八条第一款规定的‘擅自设置、使用无线电台(站),或者擅自使用无线电频率,干扰无线电通讯秩序’:(一)未经批准设置无线电广播电台(以下简称‘黑广播’),非法使用广播电视专用频段的频率的;(二)未经批准设置通信基站(以下简称‘伪基站’),强行向不特定用户发送信息,非法使用公众移动通信频率的;(三)未经批准使用卫星无线电频率的;(四)非法设置、使用无线电干扰器的;(五)其他擅自设置、使用无线电台(站),或者擅自使用无线电频率,干扰无线电通讯秩序的情形。”至此,司法实践中的困惑和社会各界的有关争议,通过《无线电通讯解释》得到了统一。

就本案而言,被告人李雄剑、谢增光、王历飞利用“伪基站”群发短信的行为发生在2016年4月2日。此时,刑法修正案(九)已经开始实施。根据行为时的法律,对上述使用“伪基站”的行为应当以扰乱无线电通讯管理秩序罪定罪处罚。原审法院依照刑法第一百二十四条第一款及《公用电信设施解释》第一条第二项的规定,认定三被告人的行为构成破坏公用电信设施罪,属适用法律错误。本案在二审期间,《两高一部意见》于2016年12月19日发布并于2016年12月20日开始实施。二审法院认为,三被告人的行为并非直接针对公用电信设施本身进行破坏,而主要是破坏无线电通讯秩序,对公用电信设施本身并不会产生危害,符合扰乱无线电通讯管理秩序罪的犯罪构成,遂作出改判三被告人行力构成扰乱无线电通讯管理秩序罪的判决。

需要说明的是,二审判决生效后,《无线电通讯解释》于2017年7月1日开始实施。该二审判决的内容与《无线电通讯解释》的相关规定精神是契合的。

声明:本网部分内容系编辑转载,转载目的在于传递更多信息,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。如涉及作品内容、版权和其它问题,请联系我们,我们将在第一时间处理! 转载文章版权归原作者所有,内容为作者个人观点本站只提供参考并不构成任何应用建议。本站拥有对此声明的最终解释权。

分类导航

文章节点