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刑法罪名

第三百零三条第一款 赌博罪

发布时间:2021-02-01 浏览:3059次

条文内容

第三百零三条 以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。

开设赌场的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

 

罪名精析

释义阐明

本条是关于以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业或者开设赌场的犯罪及其处罚的规定。

本条是根据2006年6月29日全国人大常委会第二十二次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案(六)》进行的修改。

我国1997年刑法第三百零三条规定:“以营利为目的,聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。”刑法的这一规定,为司法机关近些年打击赌博犯罪活动提供了有力的法律武器。

据有关部门介绍,当前国内赌博活动主要有四种形态。一是玩纸牌、打麻将、推牌九、摇骰子等传统的赌博活动。这种赌博方法在城乡相当普遍,年节假日等休闲时间在亲朋好友、同事邻里间进行,基本属于群众娱乐性的“戏赌”活动。二是六合彩、私彩赌博活动。这种赌博活动利用国内正规彩票和香港六合彩的规则,以发售非法彩票的形式进行。目前,六合彩、私彩的赌博方式已由最初的“49选6”更新为买特码、连码和买总数单独双、特码单双、总数大小、特码大小等数十种,具有很强的吸引力。三是赌球、赌马活动。赌球主要以欧洲、美洲球类联赛和重大国际赛事、国内联赛为对象。赌博团伙根据赛事安排,开出盘口,再根据每个盘口和参赛队伍的实力开出赔率,并根据比赛的进程不断调整赔率,增加刺激性。投注一般通过信用卡划拨、上门收取等形式进行。赌马类似于赌球,首先由组织者开出赔率,参赌者根据赔率投注,其玩注主要有独雇赢、联赢、位置和三重彩等。四是网络赌博活动。网络赌博的主要形式有百家乐、21点、老虎机、押大小、赌球赌马、轮盘赌、六合彩等,多通过与国际赌博公司联网,提供境外赌场实况、进行网络投注、信用卡交割赌资等方法进行,可实现境内外同步操作。

  针对赌博出现的一些新的情况,一些单位和部门提出,在刑法中具体列举一些较为严重的赌博方式,并加重对这类犯罪的处罚。立法机关经过研究认为,目前赌博虽然形式多样,但赌博是其实质,不列举具体形式并不会影响对赌博犯罪的打击,就如同刑法从来没有在条文中规定麻将赌博,但也没有影响公安机关对利用麻将进行赌博的犯罪行为进行打击,如果具体列举反而可能在实践中束缚自己的手脚,影响对赌博犯罪的打击。对组织他人赌博的,可以按照聚众赌博处理;至于国家工作人员用贪污、受贿、侵占、挪用公款等犯罪所得的钱参加赌博,完全可以根据其职务犯罪和赌博罪依照刑法数罪并罚的规定追究其刑事责任。另外,对一般的赌博行为和开设赌场的行为如果不加区别,也会造成打击重点不突出的后果。因为开设赌场是为赌博活动提供场所和条件的行为。开设赌场的人从中抽头而获取不义之财,并且往往具有规模大、赌博形式多样和赌资较大的特点,为那些企图通过豪赌一夜暴富的亡命之徒提供了场所和条件。由于赢钱的人总是少数,使更多的人血本无归,一夜之间由腰缠万贯变为一贫如洗的也不在少数,为社会治安和家庭和睦埋下严重的隐患。开设赌场行为的社会危害程度,明显要大于一般的赌博行为。因此,对于开设赌场的行为必须加重惩处,对原刑法第三百零三条的规定有必要做出相应的修正。这次的刑法修正案对刑法第三百零三条主要做的修改是将开设赌场的行为与一般的赌博行为加以区别,单列一款加以规定,并提高了对开设赌场的犯罪的法定刑,即对开设赌场的行为,规定可以处三年以上十年以下有期徒刑,比原来规定的最高判三年有期徒刑提高了法定刑。

  本条共分两款。第一款是关于以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业及处罚的规定。赌博历来是被认为扰乱社会治安秩序,破坏社会相谐和家庭和睦的罪恶根源。也是被历代政权所不容,并且予以治理和打击的违法犯罪行为。本条规定的赌博行为是指以一定的赌资为本钱,意图通过赌博取得更多金钱或财物的行为。赌博的形式是多种多样的,实践中常见的有通过打麻将、砸金花、拉耗子、推牌九、玩轮盘猜大小(百家乐)等,很多都可以通过网络参赌的形式进行。可以说,赌博行为能借助许多形式来实现其赌的目的。本款规定的赌博犯罪共列举了两种行为。第一种行为是以营利为目的,聚众赌博的行为。其中“以营利为目的”是指参与赌博的人是以获取金钱或者财物为目的。“聚众赌博”是指较多的人纠集在一起进行赌博的行为。实践中常见的多是一些人临时纠集在某宅院、某宾馆等地方聚众进行赌博。为了在实践中准确把握“聚众赌博”的具体含义,最高人民法院、最高人民检察院于2005年5月11日发布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定:以营利为目的,有下列情形之一的,属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”:(一)组织3人以上赌博,抽头渔利数额累计达到5000元以上的;(二)组织3人以上赌博,赌资数额累计达到5万元以上的;(三)组织3人以上赌博,参赌人数累计达到20人以上的;(四)组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博,从中收取回扣、介绍费的。应当注意的是,本款规定的构成聚众赌博的犯罪在主观上必须以营利为目的。关于这一点,两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条还明确规定:不以营利为目的,进行带有少量财物输赢的娱乐活动,以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等,不以赌博论处。因此在实践中应当严格区分罪与非罪的界限。另外,本款规定的犯罪主体是,一般主体,即自然人。

  本款规定的第二种行为是“以赌博为业的”。是指以赌博为常业,即以赌博所得为其生活或者挥霍的主要来源的行为。“以赌博为生活或主要经济来源者”既包括没有正式职业和其他正当收入而以赌博为生的人,也包括那些虽然有职业或其他收入而其经济收入的主要部分来自于赌博活动的人。在实践中,确实存在着一些人,嗜赌如命,俗称“赌徒”。这些人不思进取,依靠赌博为生。既然他们不能对自己的行为加以自律,并且害人害己,法律就要发挥对其进行规范的强制作用。这也是把这种行为规定为犯罪的意义所在。应当注意的是,构成以赌博为业的犯罪的主观方面也必须是以营利为目的,这一点是不言而喻的。在主体方面是特殊的犯罪主体,即必须是以赌博为其生活的主要来源的特定的自然人。

构成要件

一、概念及其构成

赌博罪,是指以营利为目的,聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的行为。

(一)客体要件

本罪侵犯的客体是社会主义的社会风尚。赌博不仅危害社会秩序,影响生产、工作和生活,而且往往是诱发其他犯罪的温床,对社会危害很大,应予严厉打击。

(二)客观要件

本罪在客观万面表现为聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的行为。所谓聚众赌博,是指组织、招引多人进行赌博,本人从中抽头渔利。这种人俗称“赌头”,赌头本人不一定直接参加赌博。所谓开设赌场,是指提供赌博的场所及用具,供他人在其中进行赌博,本人从中营利的行为。开设赌场营利包括两种方式 : 其一是开设赌场者不直接参加赌博,以收取场地、用具使用费或抽头获利;其二是开设赌场直接参加赌博,如设置游戏机、吃角子老虎等赌博机器或者雇用人员与顾客赌博。只有“开设赌场”的人,即赌场老板或合伙开办经营赌场者才应构成犯罪,普通雇员不属于开设赌场的人。所谓以赌博为业,是指嗜赌成性,一贯赌博,以赌博所得为其生活来源,这种人俗称“赌棍”,只要具备聚众赌博、开设赌场或以赌博为业的其中一种行为,即符合赌博罪的客观要件。

(三)主体要件

本罪主体为一般主体,凡达到法定刑事责任年龄且具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪。

(四)主观要件

本罪在主观方面表现为故意,并且以营利为目的。即行为人聚众赌博、开设赌场或者一贯参加赌博,是为了获取钱财,而不是为了消遣、娱乐。以营利为目的并不是说行为人一定要赢得钱财,只要是为了获取钱财,即使实际上未能赢得钱财甚至输了钱,也不影响行为人具备赌博罪的主观要件。

认定要义

一、本罪与一般违法行为的界限

两者的主要区别在于,主观上是否以营利为日的,客观上是否具有聚众赌博、开设赌场、以赌博为业的行为。对于虽然多次参加赌博,但输赢不大,不是以赌博为生活或主要经济来源的;或者行为人虽然提供赌场、赌具,本人未从中渔利的,都不能认定赌博罪。其中情节严重的,可按《治安管理处罚条例》有关规定处理。

二、赌博罪与诈骗罪的界限

诈骗罪是以非法占有为目的,以欺骗的手段非法取得公私财物的行为。其主要特征在于“骗”,赌博犯罪中往往也伴有欺骗活动,但这种欺骗与诈骗罪中的欺骗是不同的。赌博罪中的欺骗即制造虚假事实,是要引诱他人参加赌博,而赌博活动本身则是凭偶然之事实决定输赢,其目的仍在于通过赌博达到营利的目的,而不是以非法占有为目的。按有关司法解释,行为人设置圈套诱骗他人参赌骗取钱财,属赌博行为,构成犯罪的,应以赌博罪定罪处罚。参赌者识破骗局要求退还所输钱财,设赌者又使用暴力或以暴力相威胁,拒绝退还的,应以赌博罪从重处罚。

但是对以赌博为名,行诈骗之实,比如参赌一方在赌具中弄虚作假,或者采用黑话、暗语为号,诱骗另一方与之赌博,诈骗对方的财物的行为应构成诈骗罪。因为构成赌博罪要求决定输赢的偶然事实必须为共赌者所不预知,如为共赌者一方所预知,而参赌对方毫不知情,则预知胜负的一方的行为完全符合诈骗罪的特征,应以诈骗罪论处。

三、赌博罪与抢劫罪的界限

一般而言,两罪是两个性质不同的犯罪,区别十分明显,不易混淆,但对抢赌场的行为如何定性问题应视具体情况,区别对待,一种是没有参加赌博的人抢赌场,另一种是参加赌博的人,因输了钱而不甘心而抢了赢钱的人。前一种情况,不管行为人是否冒充民兵或公安人员,只要抢了赌场且采用暴力或者胁迫手段进行就应定为抢劫罪;如果没有采取暴力或胁迫手段进行、数额较大的,可认定为抢夺罪;如果数额较小,则属于一般抢夺违法行为,而不能一概地定为抢劫罪,对于后一种情况也应区分对待,对参赌的人没有采取暴力、胁迫手段抢劫赌资的,因为是发生在抢赌场的当时,可以认为是赌博行为的继续,是赌博罪行的表现,仍应定为赌博罪。但是如果参赌之人采用暴力或胁迫手段抢劫他人赌资的,应定为抢劫罪,与赌博罪实行并罚。

四、正确认定赌博罪的共犯

典型的赌博罪共犯,是指两人以上共同故意实施聚众赌博等赌博犯罪行为。行为人明知他人实施赌博犯罪行为,而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的,也应以赌博罪的共犯论处。这种情况下,行为人明知他人实施赌博犯罪,主观上已经存在与赌博犯罪分子沟通的故意,客观上实施了帮助行为,直接促使了赌博犯罪的发生和发展,是赌博犯罪不可缺少的组成部分,因而,构成赌博罪的共犯。

 

立案标准

根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第43条规定,以营利为目的,聚众赌博,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

1.组织三人以上赌博,抽头渔利数额累计五千元以上的;

2.组织三人以上赌博,赌资数额累计五万元以上;人

3.组织三人以上赌博,参赌人数累计二十人以上的;

4.组织中华人民共和国公民十人以上赴境外赌博,从中收取回扣、介绍费的;影小

5.其他聚众赌博应予追究刑事责任的情形。

以营利为目的,以赌博为业的,应予立案追诉。

赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的,赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。

 

量刑标准

依照《刑法》第303条第1款规定,犯赌博罪的,处3年以下有期徒刑拘役或者管制,并处罚金。

根据《解释》第5条的规定,实施赌博犯罪,有下列情形之一的,依照《刑法》第303条的规定从重处罚:1.具有国家工作人员身份的;2.组织国家工作人员赴境外赌博的;3.组织未成年人参与赌博,或者开设赌场吸引未成年人参与赌博的。

根据《解释》第8条的规定,赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的,赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。赌资应当依法予以追缴;赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通工具等,应当依法予以没收。

 

解释性文件

最高人民检察院研究室对《关于〈关于办理赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见〉第七条是否适用于其他开设赌场案件的请示》的答复意见(2014年12月22日)

办理利用赌博机开设赌场以外的其他开设赌场案件,应当参照适用“两高”、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》(公通字〔2014〕17号)第七条“关于宽严相济刑事政策的把握”的有关规定。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见(2014年3月26日)

各省、自治区、直辖市高级人民法院,人民检察院,公安厅、局,解放军军事法院、军事检察院,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院,新疆生产建设兵团人民检察院、公安局:

为依法惩治利用具有赌博功能的电子游戏设施设备开设赌场的犯罪活动,根据《中华人民共和国刑法》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等有关规定,结合司法实践,现就办理此类案件适用法律问题提出如下意见:

一、关于利用赌博机组织赌博的性质认定

设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备,并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品,或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物(以下简称设置赌博机)组织赌博活动的,应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为。

二、关于利用赌博机开设赌场的定罪处罚标准

设置赌博机组织赌博活动,具有下列情形之一的,应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚:

(一)设置赌博机10台以上的;

(二)设置赌博机2台以上,容留未成年人赌博的;

(三)在中小学校附近设置赌博机2台以上的;

(四)违法所得累计达到5000元以上的;

(五)赌资数额累计达到5万元以上的;

(六)参赌人数累计达到20人以上的;

(七)因设置赌博机被行政处罚后,两年内再设置赌博机5台以上的;

(八)因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后,五年内再设置赌博机5台以上的;

(九)其他应当追究刑事责任的情形。

设置赌博机组织赌博活动,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”:

(一)数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准六倍以上的;

(二)因设置赌博机被行政处罚后,两年内再设置赌博机30台以上的;

(三)因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后,五年内再设置赌博机30台以上的;

(四)其他情节严重的情形。

可同时供多人使用的赌博机,台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定。

在两个以上地点设置赌博机,赌博机的数量、违法所得、赌资数额、参赌人数等均合并计算。

三、关于共犯的认定

明知他人利用赌博机开设赌场,具有下列情形之一的,以开设赌场罪的共犯论处:

(一)提供赌博机、资金、场地、技术支持、资金结算服务的;

(二)受雇参与赌场经营管理并分成的;

(三)为开设赌场者组织客源,收取回扣、手续费的;

(四)参与赌场管理并领取高额固定工资的;

(五)提供其他直接帮助的。

四、关于生产、销售赌博机的定罪量刑标准

以提供给他人开设赌场为目的,违反国家规定,非法生产、销售具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备或者其专用软件,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。

实施前款规定的行为,具有下列情形之一的,属于非法经营行为“情节严重”:

(一)个人非法经营数额在五万元以上,或者违法所得数额在一万元以上的;

(二)单位非法经营数额在五十万元以上,或者违法所得数额在十万元以上的;

(三)虽未达到上述数额标准,但两年内因非法生产、销售赌博机行为受过二次以上行政处罚,又进行同种非法经营行为的;

(四)其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的,属于非法经营行为“情节特别严重”:

(一)个人非法经营数额在二十五万元以上,或者违法所得数额在五万元以上的;

(二)单位非法经营数额在二百五十万元以上,或者违法所得数额在五十万元以上的。

五、关于赌资的认定

本意见所称赌资包括:

(一)当场查获的用于赌博的款物;

(二)代币、有价证券、赌博积分等实际代表的金额;

(三)在赌博机上投注或赢取的点数实际代表的金额。

六、关于赌博机的认定

对于涉案的赌博机,公安机关应当采取拍照、摄像等方式及时固定证据,并予以认定。对于是否属于赌博机难以确定的,司法机关可以委托地市级以上公安机关出具检验报告。司法机关根据检验报告,并结合案件具体情况作出认定。必要时,人民法院可以依法通知检验人员出庭作出说明。

七、关于宽严相济刑事政策的把握

办理利用赌博机开设赌场的案件,应当贯彻宽严相济刑事政策,重点打击赌场的出资者、经营者。对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动的人员,除参与赌场利润分成或者领取高额固定工资的以外,一般不追究刑事责任,可由公安机关依法给予治安管理处罚。对设置游戏机,单次换取少量奖品的娱乐活动,不以违法犯罪论处。

八、关于国家机关工作人员渎职犯罪的处理

负有查禁赌博活动职责的国家机关工作人员,徇私枉法,包庇、放纵开设赌场违法犯罪活动,或者为违法犯罪分子通风报信、提供便利、帮助犯罪分子逃避处罚,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

国家机关工作人员参与利用赌博机开设赌场犯罪的,从重处罚。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见(2010年8月31日 公通字〔2010〕40号)

【延伸阅读】《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的理解与适用

各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院、公安厅、局,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院、新疆生产建设兵团人民检察院、公安局:

为依法惩治网络赌博犯罪活动,根据《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等有关规定,结合司法实践,现就办理网络赌博犯罪案件适用法律的若干问题,提出如下意见:

一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准

利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据,组织赌博活动,具有下列情形之一的,属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为:

(一)建立赌博网站并接受投注的;

(二)建立赌博网站并提供给他人组织赌博的;

(三)为赌博网站担任代理并接受投注的;

(四)参与赌博网站利润分成的。

实施前款规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”:

(一)抽头渔利数额累计达到3万元以上的;

(二)赌资数额累计达到30万元以上的;

(三)参赌人数累计达到120人以上的;

(四)建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博,违法所得数额在3万元以上的;

(五)参与赌博网站利润分成,违法所得数额在3万元以上的;

(六)为赌博网站招募下级代理,由下级代理接受投注的;

(七)招揽未成年人参与网络赌博的;

(八)其他情节严重的情形。

二、关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚

明知是赌博网站,而为其提供下列服务或者帮助的,属于开设赌场罪的共同犯罪,依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚:

(一)为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务,收取服务费数额在2万元以上的;

(二)为赌博网站提供资金支付结算服务,收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的;

(三)为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。

实施前款规定的行为,数量或者数额达到前款规定标准5倍以上的,应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。

实施本条第一款规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定行为人“明知”,但是有证据证明确实不知道的除外:

(一)收到行政主管机关书面等方式的告知后,仍然实施上述行为的;

(二)为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务,收取服务费明显异常的;

(三)在执法人员调查时,通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的;

(四)其他有证据证明行为人明知的。

如果有开设赌场的犯罪嫌疑人尚未到案,但是不影响对已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的,可以依法对已到案者定罪处罚。

三、关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定

赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数,如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的,应当按照实际使用的人数计算参赌人数。

赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。

对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品,并用其作为筹码投注的,赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。

对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金,犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的,可以认定为赌资。向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的,应当按照实际使用的人数计算参赌人数。

有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的,应当认定其为赌博网站的代理。

四、关于网络赌博犯罪案件的管辖

网络赌博犯罪案件的地域管辖,应当坚持以犯罪地管辖为主、被告人居住地管辖为辅的原则。

“犯罪地”包括赌博网站服务器所在地、网络接入地,赌博网站建立者、管理者所在地,以及赌博网站代理人、参赌人实施网络赌博行为地等。

公安机关对侦办跨区域网络赌博犯罪案件的管辖权有争议的,应本着有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则,认真协商解决。经协商无法达成一致的,报共同的上级公安机关指定管辖。对即将侦查终结的跨省(自治区、直辖市)重大网络赌博案件,必要时可由公安部商最高人民法院和最高人民检察院指定管辖。

为保证及时结案,避免超期羁押,人民检察院对于公安机关提请审查逮捕、移送审查起诉的案件,人民法院对于已进入审判程序的案件,犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人提出管辖异议或者办案单位发现没有管辖权的,受案人民检察院、人民法院经审查可以依法报请上级人民检察院、人民法院指定管辖,不再自行移送有管辖权的人民检察院、人民法院。

五、关于电子证据的收集与保全

侦查机关对于能够证明赌博犯罪案件真实情况的网站页面、上网记录、电子邮件、电子合同、电子交易记录、电子账册等电子数据,应当作为刑事证据予以提取、复制、固定。

侦查人员应当对提取、复制、固定电子数据的过程制作相关文字说明,记录案由、对象、内容以及提取、复制、固定的时间、地点、方法,电子数据的规格、类别、文件格式等,并由提取、复制、固定电子数据的制作人、电子数据的持有人签名或者盖章,附所提取、复制、固定的电子数据一并随案移送。

对于电子数据存储在境外的计算机上的,或者侦查机关从赌博网站提取电子数据时犯罪嫌疑人未到案的,或者电子数据的持有人无法签字或者拒绝签字的,应当由能够证明提取、复制、固定过程的见证人签名或者盖章,记明有关情况。必要时,可对提取、复制、固定有关电子数据的过程拍照或者录像。

最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)(2008年6月25日 公通字〔2008〕36号)

······

第四十三条 [赌博案(刑法第三百零三条第一款)]以营利为目的,聚众赌博,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(一)组织三人以上赌博,抽头渔利数额累计五千元以上的;

(二)组织三人以上赌博,赌资数额累计五万元以上;

(三)组织三人以上赌博,参赌人数累计二十人以上的;

(四)组织中华人民共和国公民十人以上赴境外赌博,从中收取回扣、介绍费的;

(五)其他聚众赌博应予追究刑事责任的情形。

以营利为目的,以赌博为业的,应予立案追诉。

赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的,赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。

······

公安部《关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》(2005年5月25日施行 公通字〔2005〕30号)

各省、自治区、直辖市公安厅、局,新疆生产建设兵团公安局:

为依法有效打击赌博违法活动,规范公安机关查禁赌博违法活动的行为,根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》等有关法律、法规的规定,现就公安机关办理赌博违法案件适用法律的若干问题通知如下:

一、具有下列情形之一的,应当依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》第三十二条的规定,予以处罚:

(一)以营利为目的,聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业,尚不够刑事处罚的;

(二)参与以营利为目的的聚众赌博、计算机网络赌博、电子游戏机赌博,或者到赌场赌博的;

(三)采取不报经国家批准,擅自发行、销售彩票的方式,为赌博提供条件,尚不够刑事处罚的;

(四)明知他人实施赌博违法犯罪活动,而为其提供资金、场所、交通工具、通讯工具、赌博工具、经营管理、网络接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等条件,或者为赌博场所、赌博人员充当保镖,为赌博放哨、通风报信,尚不够刑事处罚的;

(五)明知他人从事赌博活动而向其销售具有赌博功能的游戏机,尚不够刑事处罚的。

二、在中华人民共和国境内通过计算机网络、电话、手机短信等方式参与境外赌场赌博活动,或者中华人民共和国公民赴境外赌场赌博,赌博输赢结算地在境内的,应当依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的有关规定予以处罚。

三、赌博或者为赌博提供条件,并具有下列情形之一的,依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》第三十二条的规定,可以从重处罚:

(一)在工作场所、公共场所或者公共交通工具上赌博的;

(二)一年内曾因赌博或者为赌博提供条件受过治安处罚的;

(三)国家工作人员赌博或者为赌博提供条件的;

(四)引诱、教唆未成年人赌博的;

(五)组织、招引中华人民共和国公民赴境外赌博的;

(六)其他可以依法从重处罚的情形。

四、赌博或者为赌博提供条件,并具有下列情形之一的,依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》第三十二条的规定,可以从轻或者免予处罚:

(一)主动交代,表示悔改的;

(二)检举、揭发他人赌博或为赌博提供条件的行为,并经查证属实的;

(三)被胁迫、诱骗赌博或者为赌博提供条件的;

(四)未成年人赌博的;

(五)协助查禁赌博活动,有立功表现的;

(六)其他可以依法从轻或者免予处罚的情形。

对免予处罚的,由公安机关给予批评教育,并责令具结悔过。未成年人有赌博违法行为的,应当责令其父母或者其他监护人严加管教。

五、赌博活动中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。

在利用计算机网络进行的赌博活动中,分赌场、下级庄家或者赌博参与者在组织或者参与赌博前向赌博组织者、上级庄家或者赌博公司交付的押金,应当视为赌资。

六、赌博现场没有赌资,而是以筹码或者事先约定事后交割等方式代替的,赌资数额经调查属实后予以认定。个人投注的财物数额无法确定时,按照参赌财物的价值总额除以参赌人数的平均值计算。

通过计算机网络实施赌博活动的赌资数额,可以按照在计算机网络上投注或者赢取的总点数乘以每个点数实际代表的金额认定。赌博的次数,可以按照在计算机网络上投注的总次数认定。

七、对查获的赌资、赌博违法所得应当依法没收,上缴国库,并按照规定出具法律手续。对查缴的赌具和销售的具有赌博功能的游戏机,一律依法予以销毁、严禁截留、私分或者以其他方式侵吞赌资、赌具、赌博违法所得以及违法行为人的其他财物。违者,对相关责任人员依法予以行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

对参与赌博人员使用的交通、通讯工具未作为赌注的,不得没收。在以营利为目的,聚众赌博、开设赌场,或者采取不报经国家批准,擅自发行、销售彩票的方式为赌博提供条件,尚不够刑事处罚的案件中,违法行为人本人所有的用于纠集、联络、运送参赌人员以及用于望风护赌的交通、通讯工具,应当依法没收。

八、对赌博或者为赌博提供条件的处罚,应当与其违法事实、情节、社会危害程度相适应。严禁不分情节轻重,一律顶格处罚;违者,对审批人、审核人、承办人依法予以行政处分。

九、不以营利为目的,亲属之间进行带有财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动,不予处罚;亲属之外的其他人之间进行带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动,不予处罚。

十、本通知自下发之日起施行。公安部原来制定的有关规定与本通知不一致的,以本通知为准。

各地在执行中遇到的问题,请及时报公安部。

最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释(2005年5月13日施行 法释〔2005〕3号)

为依法惩治赌博犯罪活动,根据刑法的有关规定,现就办理赌博刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下:

第一条 以营利为目的,有下列情形之一的,属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”:

(一)组织3人以上赌博,抽头渔利数额累计达到5000元以上的;

(二)组织3人以上赌博,赌资数额累计达到5万元以上的;

(三)组织3人以上赌博,参赌人数累计达到20人以上的;

(四)组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博,从中收取回扣、介绍费的。

第二条 以营利为目的,在计算机网络上建立赌博网站,或者为赌博网站担任代理,接受投注的,属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。

第三条 中华人民共和国公民在我国领域外周边地区聚众赌博、开设赌场,以吸引中华人民共和国公民为主要客源,构成赌博罪的,可以依照刑法规定追究刑事责任。

第四条 明知他人实施赌博犯罪活动,而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的,以赌博罪的共犯论处。

第五条 实施赌博犯罪,有下列情形之一的,依照刑法第三百零三条的规定从重处罚:

(一)具有国家工作人员身份的;

(二)组织国家工作人员赴境外赌博的;

(三)组织未成年人参与赌博,或者开设赌场吸引未成年人参与赌博的。

第六条 未经国家批准擅自发行、销售彩票,构成犯罪的,依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。

第七条 通过赌博或者为国家工作人员赌博提供资金的形式实施行贿、受贿行为,构成犯罪的,依照刑法关于贿赂犯罪的规定定罪处罚。

第八条 赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的,赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。

赌资应当依法予以追缴;赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等,应当依法予以没收。

第九条 不以营利为目的,进行带有少量财物输赢的娱乐活动,以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等,不以赌博论处。

最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复(1995年11月6日 法复〔1995〕8号)

贵州省高级人民法院:

你院《关于设置圈套诱骗他人参赌,当参赌者要求退还所输钱财时,设赌者以暴力相威胁,甚至将参赌者打伤、杀伤并将钱财带走的行为如何定性》的请示收悉。经研究,答复如下:

行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财,属赌博行为,构成犯罪的,应当以赌博罪定罪处罚。参赌者识破骗局要求退还所输钱财,设赌者又使用暴力或者以暴力相威胁,拒绝退还的,应以赌博罪从重处罚;致参赌者伤害或者死亡的,应以赌博罪和故意伤害罪或者故意杀人罪,依法实行数罪并罚。

 

证据规格

第三百零三条第一款 证据规格

赌博罪:

(一)犯罪嫌疑人供述和辩解

1.聚赌的次数、盈利情况、结算支付方式、提成抽头、开设赌博网站及其相关链接服务情况;

2.所掌握的参赌人员状况、赌资数额、输赢情况、进入赌博网站的账号和密码等;

3.共同犯罪的,应查明犯意的提起、策划、联络、分工、实施、分赃等情况,以及每一人在共同犯罪中所起的地位和作用;

4.赌博方式、赌博工具、运送工具、联络方式;

5.庄家抽头盈利方式,组织形式。

(二)证人证言

1.询问目击者了解案件事实情况;

2.询问包括时间、网站、参赌人员状况、参赌次数、赌资数额、输赢情况、进入赌博网站的账号和密码;所了解的犯罪嫌疑人的参赌次数、盈利情况、结算支付方式、提成抽头、开设赌博网站及其相关链接服务情况,互相印证;

3.其他了解案情者的证言。

(三)物证、书证

1.赌资赌具、交通工具、联络工具等;

2.实物:电脑及其存储数据、电子数据存储介质、网络设备、银行卡、通讯工具等;

3.银行转账记录、记账本、房屋租赁合同、赌博网站主机的托管合同、上网登记表等;

4.其它。

(四)鉴定意见

电子数据鉴定、技术鉴定等。

(五)勘验、检查笔录

1.现场勘查图,现场照片、录像,现场勘验、检查笔录(含提取、扣押现场遗留的可能与案件有关的痕迹、物品、文件清单)等;  

2.搜查笔录,人身、物品、场所搜查笔录。

(六)视听资料、电子数据

监控录像、犯罪嫌疑人的供述经过的录音、录像资料等。

(七)辨认笔录

对犯罪嫌疑人的辨认,对与案件相关地点、处所的辨认等笔录。

(八)其他证据材料

1.嫌疑人的身份材料,包括:

(1)户籍信息;

(2)前科劣迹材料;刑事判决书(裁定书)、暂予监外执行通知书、释放证明书、不起诉决定书、劳动教养决定书、解除劳动教养决定书、治安处罚裁决书等其他前科劣迹证明材料;

2.投案自首材料;

3.抓获经过。

 

地方规定

云南省公安厅《关于办理赌博违法案件裁量标准的指导意见》

(征求意见稿,公示期为2019年1月29日至2019年2月14日)

为依法、有效打击赌博违法行为,规范赌博行政案件办理,减少执法随意性,体现教育与处罚相结合的原则,根据《中华人民共和国治安管理处罚法》等有关规定,结合云南禁赌工作实际,现就办理赌博违法案件裁量标准提出以下指导意见:

一、《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定的“为赌博提供条件”是指:明知他人实施赌博违法犯罪行为,而为其提供资金、场所、交通工具、通讯工具、赌博工具、经营管理、网络接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等条件,或者为赌博场所、赌博人员充当保镖、为赌博放哨、通风报信等,尚不够刑事处罚的行为。

二、为赌博提供条件有下列情形之一,属于情节严重:

(一)组织他人赌博,抽头渔利数额累计在1500元以上5000元以下的;

(二)组织他人赌博,赌资数额累计在10000元以上50000元以下的;

(三)一次组织10人以上20人以下现场赌博的;

(四)为云南国(边)境外周边地区赌场提供经营管理服务、赌博资金结算、接送赌客出入国(边)境、赌博专用通讯工具等条件的;

(五)为网络赌博提供经营管理服务、赌博资金结算、网络接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、赌博专用通讯工具等条件的;

(六)为赌博场所、赌博人员充当保镖,为赌博放哨、通风报信、为赌场接送参赌人员、明知他人参与赌博而为其提供赌博资金的;

(七)以营利为目的,设置赌博机5台以上10台以下的;

(八)在中小学附近设置赌博机,或者引诱、教唆未成年人参与赌博的;

(九)六个月内曾因赌博、为赌博提供条件或者其他违法行为受过治安处罚的;

(十)在工作场所、公共场所或者公共交通工具上为赌博提供条件的;

(十一)未经国家批准,擅自发行、销售彩票的;

(十二)国家工作人员为赌博提供条件的;

(十三)其他应当依法从重处罚的情形。

三、提供棋牌室、活动站等场所,只收取正常、合理、固定的场所和服务费用的经营行为,不以为赌博提供条件论处,但有抽头渔利情形的除外。 

四、《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定的“参与赌博赌资较大的”是指一起赌博行政案件中,人均赌资数额在200元以上不满2000元的情形。其中: 

(一)人均赌资数额在200元以上不满1000元的,处3日以下拘留或者500元以下罚款;

(二)人均赌资数额在1000元以上不满2000元的,处3日以上5日以下拘留或者500元以下罚款。

具有以上情形,但行为人系初次违反治安管理,且社会危害性不大,同时又无其他法定裁量从重情节的,一般适用500元以下罚款。

五、《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定的参与赌博“情节严重的”情形是指具有下列情形之一,尚不够刑事处罚的行为:

(一)一起赌博行政案件中,人均赌资数额在2000元以上或者每注赌资在100元以上的; 

(二)六个月内曾因赌博、为赌博提供条件或者其他违法行为受过治安处罚的;

(三)明知赌博同伙中有未成年人参与的;

(四)参与流动赌场赌博的;

(四)在工作场所、公共场所或者公共交通工具上赌博的;

(五)赴境外赌场参与赌博,赌博资金结算地在云南的;

(六)国家工作人员参与赌博的;

(七)有其他情节严重情形的。 

六、为赌博提供条件或者参与赌博,情节严重的,第一次被查获,处十日拘留,并处500元以上2000元以下罚款;六个月内再次被查获,处十五日拘留,并处2000元以上3000元以下罚款。

七、在云南境内通过计算机网络、电话、手机短信、微信等方式参与云南国(边)境外赌场的赌博活动,处罚裁量标准按本指导意见执行。

八、不以营利为目的,亲属之间进行带有财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动,不予处罚,但在公共场所内进行的,应当制止。

九、设置游戏机,每名参与活动者每日换取奖品、有价证券价值总额未超过200元的,一般不以赌博论处。

十、赌博活动中用作赌注的款物、换取筹码和积分的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。对查获的赌资、赌具应当依法收缴,赌博违法所得应当依法追缴。

认定赌资数额,应当是有证据证明用以赌博的款物。认定时应综合考虑赌博方式、参赌人员陈述、现场用于下注的现金及筹码、现场查获的财物等,不能简单地把参赌人员随身携带的全部款物认定为赌资。对有证据证明个人赌博时所携带的款物确有其他用途的,不能认定为赌资。对所携带的款物明显高于可能输赢大小的,不宜简单认定为赌资。 

现场没有赌资,而是以筹码、积分或者事先约定事后交割等方式代替,或者通过银行转账、微信、支付宝等方式结算的,赌资数额经调查属实后予以认定。

网络赌博的赌资,可以按照在赌博网站上投注或赢取的总点数乘以每个点数实际代表的金额计算。

在赌博现场查获的赌资无法分清所有人的,可以作为参赌人员的共同赌资予以认定和收缴。

对收缴的赌具一律依法予以销毁。农村地区以斗牛等方式组织赌博,没有证据证明该动物专门用于赌博的,应当将其发还。

浙江省高级人民法院、人民检察院、公安厅关于办理盗窃、故意伤害、赌博刑事案件的若干意见(2018年10月24日 浙检发诉一字〔2018〕21号)

为全面贯彻落实宽严相济刑事政策,有效遏制、预防和减少犯罪,切实增强人民群众安全感,根据刑法、刑事诉讼法及相关司法解释的规定,结合我省经济社会状况和社会治安形势,制定本意见。

一、一般规定

第一条 全面贯彻落实宽严相济刑事政策,要根据犯罪的具体情况,全面把握、区别对待,做到该宽则宽,当严则严,宽严相济,罚当其罪,确保案件办理取得法律效果、政治效果和社会效果的有机统一。

第二条 对于情节严重、性质恶劣,特别是严重影响人民群众安全感的重大盗窃、故意伤害、赌博等刑事犯罪,要依法从严惩处。严惩严重刑事犯罪,必须充分考虑被告人的主观恶性和人身危险性。对于具有累犯、惯犯、职业犯等情节,或者因故意犯罪受过刑事处罚,在缓刑假释考验期内又犯罪的,要依法严惩,以有效实现刑罚的特殊预防功能。

第三条 对于具有一定社会危害性,但情节显著轻微危害不大的行为,不作为犯罪处理。对于犯罪情节轻微,或者未成年人、在校学生实施的较轻犯罪,或者系初犯、从犯、预备犯、中止犯、防卫过当、避险过当、自首、重大立功以及因亲友、邻里、同学、同事之间纠纷引发的般性案件,符合不起诉条件的,可以依法适用不起诉;对于依法不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚。对于犯罪性质尚不严重、情节较轻和社会危害性较小的犯罪,以及犯罪嫌疑人、被告人认罪、悔罪,从宽处罚更有利于社会和谐稳定的,依法应予从宽处理。

第四条 对于情节显著轻微危害不大,不作为犯罪处理,或者情节轻微,依法予以不起诉处理的案件,可以根据案件不同情况,给予行政处罚,或者予以训诚、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、参加社区服务、参加公益劳动等非刑罚处罚措施。

四、关于办理赌博刑事案件

第十四条 对于初次聚众赌博,非法获利在5000元以上至8000元以下,或者赌资数额在5万元以上8万元以下,无其他严重情节的,可以由检察机关作不起诉处理。

第十五条 亲戚、朋友、同事、邻里之间进行聚众赌博,如果系偶尔发起,且没有前科劣迹,获利1万元以下或者赌资数额在10万元以下的,可以由检察机关作不起诉处理。

第十六条 构成赌博犯罪,又具有以下情节之一的,应当从重处罚:

(一)在公共场所或学校周边开设赌场,社会影响恶劣的;

(二)两年内曾因聚众赌博或开设赌场受过三次以上治安处罚,又实施聚众赌博或开设赌场的;

(三)国家工作人员聚众赌博或开设赌场的;

(四)引诱、教唆、招揽、组织未成年人参与赌博的;

(五)组织、招引中华人民共和国公民赴境外赌博的;

(六)利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据,组织赌博活动的;

(七)采用暴力护赌或者以暴力、威胁、滋扰、纠缠等手段逼讨赌债的。

五、附则

第十七条 本意见自印发之日起执行。法律、法规、司法解释另有规定的,按照相关规定执行。本意见实施以前我省有关规定的内容与本意见不一致的,不再执行。本意见下发前已审结的案件,不予变动。

江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅、江苏省监察厅关于依法严厉打击赌博违法犯罪活动的通告(2005年2月4日)

为维护社会治安稳定和社会管理秩序,净化社会风气,依法严厉打击赌博违法犯罪活动,根据《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国治安管理处罚条例》和《江苏省禁止赌博条例》等法律法规的规定,特通告如下:

一、以营利为目的,具有下列情形之一,构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)以公司等名义非法经营赌博活动、开设赌场聚众赌博;

(二)设立、链接赌博网站或为赌博网站充当代理;

(三)利用六合彩等非法彩票、电子游戏机等聚众赌博;

(四)组织赌球、赌马等赌博活动;

(五)以赌博为业。

对以营利为目的,聚众赌博、开设赌场,无论是否参与赌博;对以营利为目的,以赌博为业,无论是否实际营利,均以赌博罪追究刑事责任。

二、为赌博犯罪活动看场护赌、放高利贷、招募发展参赌人员,或者提供场所、网络服务等条件,构成赌博共同犯罪的,以共犯论处。

三、实施贪污、受贿、挪用公款、职务侵占、挪用单位资金、挪用特定款物等犯罪,并将犯罪所得用于赌博的,分别依照刑法有关规定从重处罚;同时构成赌博罪的,依照刑法规定实行数罪并罚。

四、参与赌博且赌资较大或者为赌博提供条件,但尚未构成犯罪的,由公安机关依法予以治安处罚;符合劳动教养条件的,依法予以劳动教养。

五、查获的赌资及违法犯罪所得一律依法予以追缴或者没收,赌博机等赌博工具一律依法予以收缴。因赌博发生的债务不受法律保护。

六、具有下列情形之一的,依法从重处理:

(一)教唆他人赌博的;

(二)组织未成年人聚众赌博的;

(三)开设赌场、利用赌博游戏机吸引未成年人参与赌博的;

(四)国家公职人员特别是担任领导职务的人员、国有企事业单位负责人赌博或者为赌博活动提供保护的;

(五)通过赌博形式实施行贿、受贿的;

(六)具有其他法定从重情节的。

七、赌博违法犯罪人员投案自首,或者检举、揭发赌博违法犯罪活动有立功表现的,依法从轻处罚。

八、棋牌室、游艺室等公共场所经营者发现在场所内活动的人员有赌博违法犯罪行为的,应当采取措施予以制止,并立即向当地公安机关报告;公共场所经营者及其从业人员不得为赌博违法犯罪活动提供便利和条件,不得为赌博违法犯罪人员通风报信,违者,依照《江苏省公共场所治安管理条例》的有关规定处罚。

九、公民举报赌博违法犯罪活动经查证属实的,依照有关规定予以奖励。举报电话:025-83526110。

本通告自发布之日起施行。

 

案例精选

《刑事审判参考》第451号案例 黄艺等诈骗案

【摘要】

设置圈套诱人参赌,以打假牌的方式“赢取”他人钱财的行为构成赌博罪还是诈骗罪?

以非法占有他人财产为目的,设置圈套诱人参赌并以欺诈手段控制赌局的输赢结果,从而骗取他人财物的,应以诈骗罪定罪处罚。

黄艺等诈骗案

一、基本案情

四川省泸县人民检察院以被告人黄艺、袁小军、刘昌敏、刘小冬、方开强犯诈骗罪,向泸县人民法院提起公诉。公诉机关认为,被告人黄艺、袁小军、刘昌敏、刘小冬、方开强以非法占有为目的,虚设圈套,隐瞒真相,以欺骗的手段非法占有他人财物,数额特别巨大,其行为构成诈骗罪,提请法院依法追究刑事责任。

被告人黄艺对犯罪事实没有意见,辩称其行为应当定性为赌博而不属于诈骗。其辩护人的辩护意见为,根据最高人民法院的相关解释,本案应构成赌博罪,检察机关定性错误;黄艺有自首情节,应从轻处罚。

被告人袁小军对犯罪事实没有意见,辩称其行为定性为诈骗不当。其辩护人的辩护意见为袁小军的行为应构成赌博罪而非诈骗罪,袁小军有协助公安机关抓获刘小冬的立功情节,可以从轻或者减轻处罚。

被告人刘昌敏辩称其在事前没有参与共谋,自己没有打假牌。其辩护人的辩护意见为刘昌敏只实施了赌博行为没有实施诈骗行为,且其系从犯,起的是辅助作用,并有立功情节,应对其减轻处罚。

被告人刘小冬承认打牌事实存在,辩称其行为不构成诈骗。其辩护人的辩护意见为刘小冬的行为不构成诈骗罪,应构成赌博罪,且刘小冬是受黄艺、袁小军的雇请参加赌博,处于受指挥、受安排的地位,在共同犯罪中仅起辅助作用,当属从犯,并有立功情节,应对其减轻处罚。

被告人方开强承认打牌事实存在,辩称其行为不构成诈骗。

泸县人民法院经公开审理查明:

2004年10月,被告人黄艺、袁小军为偿还因赌博欠下的债务,共谋设计赌局圈套,以打假牌的方式骗取他人钱财。二被告人约定由黄艺物色被骗对象,由袁小军负责约请帮助打假牌的人。此后,黄艺多次与在外经营业务的“长天数码港”业主、本案被害人姚某某电话联系,谎称请姚某某返家,当面商谈买卖煤矿的有关事宜。2004年11月4日,姚某某从成都返回叙永县,黄艺即邀请姚某某于次日一起共进晚餐,同时通知袁小军约请帮助打假牌的人。11月5日下午,被告人刘小冬、方开强应邀来到叙永县,黄艺在叙永县城“国香”茶楼检验刘小冬、方开强打假牌的技能后,表示满意。随后,黄艺按事先的预谋,于当晚请姚某某在叙永县城的“食圣”火锅店吃饭。为不致引起姚某某的怀疑,黄艺向姚某某介绍刘小冬、方开强时,谎称二人是“经营煤炭生意的老板”。席间,黄艺又电话通知被告人刘昌敏、袁小军前来共进晚餐。饭后,大约18时,黄艺邀已有醉意的姚某某到“碧於蓝”茶楼喝茶打牌。先由刘昌敏、刘小冬与姚某某用扑克牌玩“斗地主”(一种赌博形式),黄艺为掩饰骗局,提出与姚某某合伙占一股。在打牌过程中,刘小冬以欺诈手段控制大小牌,仅两小时,姚某某就输掉现金一万多元,并欠债十余万元。随后,黄艺等人鼓动姚某某换种方式,改玩“打闷鸡”(一种赌博形式),以便把输的钱赢回来。之后,黄艺、刘小冬和方开强仍以欺诈手段控制牌局。23时50分左右结束赌局时,姚某某已输掉58万元,其中,欠刘昌敏13万元,欠方开强44万元。次日,姚某某约请黄艺到“长天数码港”自己的办公室,请求黄艺就赌债之事出面协调,看可否少还点钱。黄艺则以“愿赌服输是赌场规矩”为由,拒绝了姚某某的请求,并通知刘昌敏、方开强到“长天数码港”与姚某某结清赌债。姚某某只得将其所有的、车牌号为藏030093的尼桑奇骏越野轿车折价30万元,连同14万元现金抵偿欠方开强的赌债,将其所有的、车牌号为川AET995的尼桑蓝鸟轿车折价13万元,抵偿欠刘昌敏的赌债。黄艺等5人随后开车到兴文县“洞乡大酒店”一茶楼内分赃,黄艺、袁小军、刘昌敏各得人民币3万元,刘小冬和方开强分得5万元,并约定待两辆车卖出后再行分赃。经泸州市江阳区价格认证中心鉴定,两辆车的价值共计41.69万元。

另查明:2005年3月9日至4月13日,被告人黄艺在司法机关尚未掌握本案犯罪事实之前,就主动如实供述了与其他被告人以打假牌方式骗取被害人姚某某钱财的犯罪事实。被告人袁小军归案后,提供了被告人刘小冬的下落,对公安机关抓获刘小冬起到了协助作用。被告人刘昌敏归案后,向公安机关提供了他人破坏电信设施和诈骗的犯罪线索,经查证属实。案发后,被害人姚某某所有的藏030093号尼桑奇骏轿车、川AET995号尼桑蓝鸟轿车均已被公安机关追回。

泸县人民法院认为,被告人黄艺、袁小军、刘昌敏、刘小冬、方开强以非法占有为目的,合谋采用虚构事实隐瞒真相的办法,设置圈套诱骗姚某某参赌,在赌博中使用诈赌伎俩弄虚作假骗取姚某某现金15万余元和轿车2辆,共计价值56万余元,数额特别巨大,其行为已构成诈骗罪,检察院的指控成立。五被告人及其辩护人所持本案应定赌博罪的理由,与庭审查明的事实不符,法院不予采纳。被告人黄艺、袁小军起到了组织策划的作用,系本案主犯,依法应按其组织策划之犯罪处罚。被告人刘昌敏、刘小冬、方开强在本案中起次要作用,系从犯,依法应当从轻或者减轻处罚。被告人黄艺在司法机关尚未掌握本案犯罪事实之前,主动供述其犯罪事实,可视为自首。被告人袁小军归案后,提供同案人刘小冬的下落线索,对公安机关抓获刘小冬起到了协助作用,可视为立功。被告人刘昌敏归案后,提供他人犯罪线索,经查证属实,具有立功情节。鉴于赃物已追回,减轻了对社会的危害程度,可以对五被告人酌情从轻处罚。根据五被告人的犯罪事实、情节,以及在共同犯罪中的地位和作用,均可减轻处罚。据此,依照刑法第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条第一款之规定,于2006年10月19日判决如下:

1.被告人黄艺犯诈骗罪,判处有期徒刑八年,并处罚金5万元。

2.被告人袁小军犯诈骗罪,判处有期徒刑七年六个月,并处罚金5万元。

3.被告人刘昌敏犯诈骗罪,判处有期徒刑六年,并处罚金4万元。

4.被告人刘小冬犯诈骗罪,判处有期徒刑七年六个月,并处罚金5万元。

5.被告人方开强犯诈骗罪,判处有期徒刑七年六个月,并处罚金5万元。

一审宣判后,各被告人在法定期限内未上诉,检察机关未提出抗诉,一审判决已发生法律效力。

二、主要问题

本案审理中控辩双方对于犯罪事实没有争议,分歧焦点在于对被告人黄艺等人设计赌局圈套,以打假牌的方式“赢取”被害人姚某某钱财的行为如何定性,对此存在两种不同意见:

一种意见认为应当以赌博罪定罪。其理由在于,根据最高人民法院1991年3月12日对四川省高院“关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件如何定罪的请示”的电话答复以及最高人民法院1995年《关于设置圈套诱骗他人参赌、又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力相威胁的行为如何定罪问题的批复》精神,本案五被告人以营利为目的,设置圈套、诱骗他人参赌,纠集多人进行赌博,属于刑法规定的聚众赌博。一般来讲,十赌九诈,赌博必然包括欺诈,在赌博中使用欺诈手段正是赌博罪的特点之一,本案五被告人利用欺诈手段控制牌局,使参赌者有输无赢的行为符合上述答复和批复规定的情形,应以赌博罪追究刑事责任。

另一种意见认为应当以诈骗罪定罪。其理由在于,赌博是指就偶然的输赢以财物进行赌事或者博戏的行为,这种偶然性对当事人来讲具有不确定性。如果对一方当事人而言,胜败的结果已经确定,则不能称为赌博。本案五被告人主观上从一开始就具有明确的非法占有他人财物的动机和目的,客观上实施了诱使他人参加假赌博,在赌博中弄虚作假骗取他人钱财的行为,输赢结果不具有任何偶然性,骗取他人财产数额巨大,是在以赌博之名,行诈骗之实,完全符合诈骗罪的构成要件。

三、裁判理由

以非法占有他人财产为目的,设置圈套诱人参赌并以欺诈手段控制赌局的输赢结果,从而骗取他人财物的,应以诈骗罪定罪处罚。

司法实践中,对行为人事先设置骗局,诱使他人参与赌博并以欺诈手段控制赌局,使被诱骗者误以为自己是赌博输方,自愿交付财物的行为应如何定性,在处理上还存在一定的争议。本案的争议即属此类情况。黄艺等五被告人共谋设计赌局圈套,以打假牌的方式赢取被害人姚某某钱财的行为,是构成诈骗罪还是构成赌博罪,主要涉及在所谓赌博过程中诈骗罪与赌博罪的区分,也即设置圈套实施的赌博罪与以赌博为名实施的诈骗罪的区分,根据本案案情,我们认为应以诈骗罪定罪处罚。理由如下:

诈骗罪和赌博罪的行为人在主观方面都有非法获取他人财产的目的,客观上都会给他人财产造成损失,但两罪在行为特征和构成要件上的区别还是非常明显的。诈骗罪作为侵财类犯罪,主要侵害的是他人财产权益,因而刑法将其规定在分则第五章侵犯财产罪中,诈骗罪本质在于以骗取财,即行为人以直接占有他人财产为目的,采取虚构事实隐瞒真相的方法使被害人陷于认识错误而交付财产,整个行为过程都在诈骗行为人的掌控之下,对于被害人而言,在行为过程中往往由于犯罪人实施骗术陷于认识错误而对财产损失没有察觉,案发后,对被害人的财产权益应予保护,行为人对于被害人的财产损失应当予以返还或退赔。赌博罪保护的客体主要是社会风尚,因而刑法将其规定在分则第六章妨害社会管理秩序罪中,赌博犯罪中虽然也会伴有财产损失,但取财人营利目的的实现靠的是赌博活动具有的偶然性决定的输赢,参赌各方对可能造成的财产损失具有明确预知并接受相关的输赢结果,赌博罪没有被害人,案发后,参赌各方所非法获取的财产属于非法所得,法律不予保护,应予没收。

在现实生活中,赌博与欺诈经常是交织在一起的,一点骗术不使用的赌博并不常见,尤其是那些营业性赌场和职业型赌徒,但要注意把那种为了胜算更大而使用了一些骗术的赌博同单纯的诈骗区别开来。如果仅是为了使赢钱的概率更大,在赌博过程中夹杂一些骗术,主要还是凭借运气和赌技赢取参与赌博者的钱财的,偶有作弊行为控制输赢结果的,并不改变其行为整体的赌博性质,仍然构成赌博。如果在所谓赌博过程中,行为人不是将骗术夹杂在赌博过程中,凭借运气和赌技赢取参与赌博者的钱财,而是采用骗术完全控制赌博过程,输赢结果完全被赌博一方或几方掌控,合谋骗取他方钱财的,则这种输赢胜败并不取决于偶然性的“赌博”,已经不再符合赌博的本质特征。因为赌博指的是就偶然的输赢以财物进行赌事或者博戏的行为,换言之,赌博的输赢一般取决于偶然事实,这种偶然性对当事人来讲具有不确定性,如果对一方当事人而言,若输赢结果事先已经人为控制,赌博输赢失却了偶然性,则不能再称之为赌博了。根据刑法第三百零三条的规定,构成聚众赌博和以赌博为业型的赌博罪,其前提是行为人必须实施了具体的赌博行为,如果不能认定存在赌博行为,那么赌博罪自然无从成立。本案中,黄艺等五被告人出于诈骗姚某某的钱财以偿还其所欠赌债的故意,共谋设置赌局诱骗姚某某参加赌博并采用打假牌的方法控制输赢结果,由于输赢结果已被黄艺等人为控制,因而本案中的所谓“赌博”失却了赌博活动的本质特征,不应再认定为赌博行为。据此,以符合“聚众赌博”的法定构成要件为由而认定为赌博罪的观点不能成立。

从本案整个行为过程看,被告人黄艺等人虚构买卖煤矿的事实,并以此为由与被害人姚某某取得联系,谎称要与姚某某当面商议煤矿交易事宜,进而邀请姚某某吃饭,从姚某某本身讲,是去吃饭而非参加赌博,赌资未带只有随身的几千元钱,其他参加之人如刘小冬、方开强为了蒙骗姚某某,隐瞒了真实身份,对姚某某谎称是经营煤炭生意的老板,且均未携带赌资,这均不符合正常赌博的情形;之后姚某某被逐渐诱骗至牌桌,其间嫌注大多次表示不想再玩但囿于黄艺公安局领导的身份地位的影响,且黄艺还假意与姚某某合占一股,不敢得罪只能参加,输掉十几万元后准备停手,黄艺又进行“劝说”改换打法,最终在其他被告人打假牌的欺诈手段控制输赢结局的情况下,造成姚某某必然输钱的结果,最终输掉五十余万元,事后五被告人一起分赃。可见,本案完全是一场骗局,而非赌局。因此,黄艺等被告人诱使姚某某参加的“赌博”,已经不再是真正意义上的赌博,而是各被告人实施诈骗犯罪的具体方式。运用欺诈手段控制牌局,被害人只有输、没有赢,使得被害人误认为运气不佳而“自愿”按照赌博规则交出钱财,属于一种以赌博为名、行诈骗之实的行为,完全符合诈骗罪的行为特征。

从各被告人的主观方面考察,黄艺等被告人的主观目的就是为了一次性地非法占有他人大量财产,而不是赌博罪所要求的以赌博活动进行营利为目的,被告人黄艺、袁小军因欠赌债,遂共谋设计赌局圈套引诱他人参与赌博,并商定以打假牌的方式控制牌局骗取他人钱财。二人就此进行了明确分工,确定由黄艺引诱被骗对象参赌,由袁小军联系帮助打假牌的人。被告人刘昌敏、刘小冬、方开强在明知黄艺、袁小军意图的情况下参与犯罪,并具体实施了以打假牌的欺诈伎俩控制牌局骗取他人钱财的行为。综上可见,黄艺等五被告人主观上具有以欺诈手段非法骗取他人财产的诈骗故意。

关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件如何定性,最高人民法院曾有两个相关批复,均认为应以赌博罪定罪。一是最高人民法院研究室1991年3月12日《关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪问题的电话答复》(以下简称《电话答复》),指出:“对于行为人以营利为目的,设置圈套,诱骗他人参赌的行为,需要追究刑事责任的,应以赌博罪论处。”二是最高人民法院1995年11月6日《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》(以下简称《批复》)指出:“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财,属赌博行为,构成犯罪的,应当以赌博罪定罪处罚。参赌者识破骗局要求退还所输钱财,设赌者又使用暴力或者以暴力相威胁,拒绝退还的,应以赌博罪从重处罚;致参赌者伤害或者死亡的,应以赌博罪和故意伤害罪或者故意杀人罪,依法实行数罪并罚。”对于最高人民法院上述《电话答复》与《批复》是否适用本案的问题,我们认为,上述《电话答复》和《批复》针对的均是个案,具有当时的特定社会背景和具体的针对对象,主要是针对当时在火车站等一些公共场所设置圈套诱骗他人参赌,并使用一些欺诈手段从中获取钱财的案件。这种案件一般都是多人结伙在公共汽车站、火车站等公共场所公开进行,常见的是猜红、蓝铅笔,以猜中者赢,猜不中为输诱骗他人参赌,由于设赌人在红、蓝铅笔上做手脚,设机关,以致猜红变蓝,猜蓝变红,参赌者有输无赢,设赌者包赢不输。设赌者为骗取参赌者的信任,还常以同伙参赌“赢钱”为诱饵,诱使他人就范。这种案件的行为对象具有不确定性和广泛性,一般涉及多名被害人,行为人主观上是以设置赌局进行营利活动为目的,而且一般每个被害人的钱财损失并不大且易起冲突,对此类案件根据其社会危害程度,从罪刑相适应角度出发,以赌博罪定罪处罚是恰当的。因为如果按诈骗罪定性,一旦起冲突,就转化为抢劫罪,如此定罪处罚显得过于苛刻,容易造成罪刑不均,可见,上述《电话答复》和《批复》针对的均是那些整体上属于赌博活动,在赌博活动中运用了一些骗术,但不影响整个赌博活动的性质,属于赌中有诈的情况。而本案是骗中有赌,5名被告人的目的非常明确,从预谋到实施均是为了骗取钱财,是通过只赢不输的所谓赌博形式非法占有他人钱财,赌博行为只是达到非法占有他人钱财目的的手段,整个犯罪过程就是以赌博为名义的诈骗,不同于在赌博活动中采取小伎俩诈取钱财,被害人姚某某开始也没有赌博的想法,不是自愿参与到赌博中,而是碍于黄艺公安局副政委的身份被迫参与,且本案犯罪数额较大,从罪刑相适应的原则角度,也应定诈骗罪。因此,本案情况与上述《电话答复》和《批复》针对的情形不符,不能适用上述《电话答复》和《批复》的相关规定。

另外,从刑事政策角度出发,大部分以赌博为名实施诈骗的行为,并不符合聚众赌博、以赌博为业和开设赌场的赌博罪构成要件,如果将以赌博为名实施诈骗的行为认定为赌博罪,可能会造成放纵此类比赌博犯罪的社会危害更重的犯罪行为的后果。从法律公正上讲,本案中被害人姚某某是被诱骗、受胁迫参赌的,其本身并无主动赌博的故意,如果以赌博罪认定,一方面会造成被害人的财产损失无法弥补,因为赌博是非法的,被骗财产会被作为赌资没收,对被害人不公平;另一方面,也会导致此类案件中的被害人顾忌自身被迫究赌博的违法责任,从而不愿意报案、检举揭发,造成这类严重的欺诈犯罪难以被追究的状况,这对于维护社会治安,保护被害人权益,惩治这类犯罪不利,有违法治的公平正义。

综上所述,从整个行为过程看,五被告人通过只赢不输的所谓赌博形式非法占有他人钱财,赌博行为只是达到非法占有他人钱财目的的手段,其不仅设置圈套诱使他人参赌,而且使用欺诈手段控制输赢结果,骗取特定被害人的信任使其“自愿”依赌博规则,认赌服输交付巨额钱财,应当属于一种以赌博为名实施的诈骗犯罪,完全符合诈骗罪的犯罪构成,故应以诈骗罪定罪处罚,法院作出的判决是正确的。

《刑事审判参考》第752号案例 周帮权等赌博案

【摘要】

在内地利用香港六合彩开奖信息进行竞猜赌博的行为如何定性?

仅利用“六合彩”信息在庄家与参赌者之间进行竞猜对赌,庄家与香港赛马会之间无关联的行为,不属于非法发行、销售彩票的非法经营行为,而是一种赌博行为。

周帮权等赌博案

一、基本案情

云南省镇雄县人民检察院以被告人周帮权、吴学富、朱绍菊犯赌博罪,向镇雄县人民法院提起公诉。

镇雄县人民法院经公开审理查明:2008年2月,被告人周帮权、吴学富经共谋,组织他人对香港“六合彩”摇出的特别号码进行竞猜赌博。此后,二人在各自联系购买“六合彩”人员的同时,先后雇用王兴广、许菊清等人为其联系购买“六合彩”的人员,约定按购买人员投注金额的12%或13%的比例向王、许支付报酬,并按1:40的比例对投注人员进行赔付。其间,周帮权负责对当期账目进行登记核算,朱绍菊帮助吴学富核对购买“六合彩”的单据。至2008年5月24日晚三被告人被当场抓获时,周帮权、吴学富组织“六合彩”竞猜赌博共33期,涉赌金额人民币(以下币种均为人民币)68万余元,获利55929元:案发后,镇雄县公安局没收周帮权赌资26717.24元。

镇雄县人民法院认为,被告人周帮权、吴学富、朱绍菊以营利为目的,利用网络上的香港“六合彩”开奖信息,聚众进行赌博,涉赌金额达68万余元,三被告人的行为均构成赌博罪。在共同犯罪中,周帮权、吴学富起主要作用,系主犯,依法应按照其参与或组织、指挥的全部犯罪处罚;朱绍菊起次要作用,系从犯,依法应对其从轻处罚。鉴于三被告人认罪态度较好,有一定悔罪表现,可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款,第二十六条第一款、第四款,第二十七条,第六十四条之规定,判决如下:

被告人周帮权犯赌博罪,判处有期徒刑一年零六个月,并处罚金三万元;被告人吴学富犯赌博罪,判处有期徒刑一年零六个月,并处罚金三万元;被告人朱绍菊犯赌博罪,判处有期徒刑八个月,并处罚金一万元;三被告人所得赃款予以追缴。

宣判后,被告人周帮权以一审认定其为主犯不当,量刑过重为由,向云南省昭通市中级人民法院提出上诉。

昭通市中级人民法院经审理认为,上诉人周帮权与原审被告人吴学富、朱绍菊以营利为目的,利用香港“六合彩”开奖信息,聚众进行赌博,涉赌金额达68万余元,三人的行为均构成赌博罪。在共同犯罪中,周帮权提出犯意,积极组织多人赌博,涉案金额巨大,与吴学富起主要作用,系主犯;原审被告人朱绍菊起次要作用,系从犯,依法应从轻处罚。一审判决认定的事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,量刑恰当,审判程序合法,遂裁定驳回上诉,维持原判。

二、主要问题

在内地利用香港“六合彩”开奖信息,在庄家与投注者之间进行竞猜对赌的行为,如何定性?

三、裁判理由

在审理过程中,对周帮权等人的行为定性存在以下两种观点:一种观点认为,根据2005年5月11日最高人民法院、最高人民检察院联合出台的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第六条的规定,“未经国家批准擅自发行、销售彩票,构成犯罪的,依照刑法第二百二十五条第四项的规定,以非法经营罪定罪处罚”。因此,本案应以非法经营罪定罪处罚。另一种观点则认为,周帮权等三被告人以营利为目的,利用香港“六合彩”开奖信息进行聚众赌博,涉赌金额达68万余元,其行为构成赌博罪,应以赌博罪追究三被告人的刑事责任,

我们同意第二种意见,认为仅利用“六合彩”信息在庄家与参赌者之间进行竞猜对赌,庄家与香港赛马会之间无关联的行为,不属于非法发行、销售彩票的非法经营行为,而是一种赌博行为。

(一)利用“六合彩”信息相互竞猜,以财物下注赌输赢的行为,不属于非法发售彩票的行为

发行、销售彩票与传统的赌博行为有一定的区别,最本质的一个区别在于资金所有权转换的方向不同。正规渠道发行彩票筹集的资金使用是一次有利于社会的再分配:据统计,彩票销售金额的50%左右用于返奖,其余35%左右是政府收入,用于社会公益事业,余者是发行费用;而赌博的赌资则全部为庄家或其他参赌人员所瓜分。非法发行、销售彩票的行为人与赌博行为人所获取的利益来源不同:前者是通过发行、销售彩票,取得除返奖、发行费用后的余额;赌博者的非法获利则是其借助运气、技巧等因素获取对方的钱财,不存在返奖、发行销售费用等开支,这是赌博者非法营利的来源。

因彩票的发行涉及面广,数额巨大,且与赌博有相当的类似之处,但适度规范的彩票市场又是一种有利于社会的再分配。因此,在我国内地,国家将发行、销售彩票纳入专营范围,进行规范管理,未经审批擅自发行、销售彩票的行为,必然扰乱国家对彩票发行、销售的正常管理秩序。因此,《解释》将这种行为,包括擅自发行、销售香港“六合彩”,构成犯罪的,以非法经营罪定罪处罚。但并非所有利用“六合彩”信息敛财的行为构成犯罪的,都以非法经营罪处理。例如,他人利用“六合彩”的中奖号码进行竞猜,并不与“六合彩”经营机构之间存在关联的行为,就不是一种非法发售彩票的非法经营行为。因为行为人没有利用“彩票”这一物质载体,不具备利用国家有关彩票规定的特定方式去干扰正常的彩票市场的特征;行为人是利用他人发行的“六合彩”,自己以另种方式非法牟利,实际上与香港“六合彩”经营机构之间并不存在任何关联,其非法所得也不上缴香港赛马会。因而,其本质上只是利用了“六合彩”信息的这一形式,为庄家与参赌者之间的赌博提供一个判断输赢的衡量标准,与通过竞猜某场球赛最终的比分确定输赢的赌球行为,在本质上没有什么差别。因此,该行为不属于在内地兜售“六合彩”的经营行为。

就本案来说,周帮权、吴学富、朱绍菊就是在每期“六合彩”开奖前,诱骗他人下注竞猜,根据竞猜结果,在周帮权等庄家与参赌者之间进行非法结算,非法所得也归赢家所有。因此,周帮权等人的行为是借助“六合彩”的中奖信息,为个人赌博提供一个稳获非法所得的平台,并不是发行、销售“六合彩”的行为。

(二)将利用“六合彩”信息竞猜对赌的行为以赌博定性,符合刑法的相关规定

赌博罪,是指以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的行为。非法经营罪,是指违反国家规定从事经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。就犯罪构成上的区分来说,首先,二者侵犯的客体不同。赌博罪侵犯的是社会管理秩序,而非法经营罪侵犯的客体是国家的市场交易管理秩序。其次,二者在客观方面的表现不同。赌博罪表现为行为人以营利为目的,聚众赌博或以赌博为业的行为。所谓以赌博为业,是指以赌博为常业,即嗜赌成性,以赌博所得为主要生活来源或挥霍来源。对于那些虽有正当职业,却不务正业,把主要精力放在赌博上,长期在工作之余从事赌博活动,输赢数额巨大的,也视为以赌博为业。非法经营罪则表现为行为人违反国家规定,非法从事经营活动,扰乱市场交易管理秩序的行为。我国内地法律严禁赌博.不存在合法的赌博经营服务,也不存在合法的赌博交易市场秩序,因此,周帮权等人聚集多人竞赌,不是扰乱市场秩序的非法经营活动,而是聚众赌博行为,它侵害了正常的社会管理秩序。从客观方面的行为来看,周帮权等人是借用“六合彩”的开奖信息作为评判输赢的标准,以庄家和参赌者结算的方式获取非法利益,其行为不具有非法发行、销售等经营行为的特点,也不是通过非法经营行为获利,不符合非法经营罪客观方面的要件。因此,对其以赌博罪定罪处罚符合刑法相关规定。

(三)将利用“六合彩”信息竞猜对赌的行为以赌博定性,符合民众对赌博的一般理解,更有利于体现罪刑相适应

根据《现代汉语词典》对“赌博”的解释,所谓赌博,就是用斗牌、掷色子等形式,拿财物作注比输赢。我国早在3 500年前的夏朝就出现了最早的赌博游戏——六博。此后,随着社会的发展,赌博的形式不断翻新,种类逐渐增多,危害也越来越大。新的赌博形式已经不限于用牌、色子等作为载体了:因此,基于这一发展态势的考虑,我们认为,只要利用一定形式为载体,以财物作注比输赢的,都属于赌博。本案被告人的行为是利用“六合彩”信息进行竞猜,以财物作注比输赢,以赌博定性,符合长期以来民众对赌博本质的理解。

综上,本案被告人周帮权等人的行为系利用“六合彩”信息,以钱作注比输赢,其行为应当以赌博罪论处。

网络赌博中赌资数额的计算(2016)沪刑再2号

【裁判要旨】司法实践中就网络赌博赌资数额计算问题有不同看法,司法解释认为投注额和赢取额都是可选择的方式,但并没有具体说明如何计算投注额和赢取额。按照多局重复累加的方式计算赌资额不妥当,会和线下网络赌博计算方式产生巨大偏差,不利于案件审判公正,应采用网络赌博中行为人最初投入额作为赌资数额的计算方式。

为赌博网站担任代理的认定(2014)穗天法刑初字第2115号

【裁判要旨】依照司法解释,有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的,应当认定其为赌博网站的代理。本案行为人没有建立赌博网站,仅以营利为目的,通过利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息,在短时间内组织多人进行网络赌博活动,不属于为赌博网站担任代理,其行为不属于刑法规定的开设赌场,符合刑法和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的聚众赌博标准的,则应认定为赌博罪。

组织他人以电话投注参与赌博并赚取洗码费构成赌博罪(2010)锡刑终字第70号

【裁判要旨】行为人组织他人以电话投注方式参与赌场赌博,并通过赚取洗码费的手段从中抽头渔利的,是以营利为目的的聚众赌博行为,应以赌博罪追究刑事责任。

《刑事审判参考》第752号 周帮权等赌博案

【摘要】

在内地利用香港“六合彩”开奖信息进行竞猜赌博的行为,如何定性?

仅利用“六合彩”信息在庄家与参赌者之间进行竞猜对赌,庄家与香港赛马会之间无关联的行为,不属于非法发行、销售彩票的非法经营行为,而是一种赌博行为。

周帮权等赌博案

一、基本案情

镇雄县检察院以周等人犯赌博罪,向镇雄县法院提起公诉。

法院经公开审理查明:2008年2月,被告人周帮权、吴学富经共谋,组织他人对香港“六合彩”摇出的特别号码进行竞猜赌博。此后,二人在各自联系购买“六合彩”人员的同时,先后雇用王兴广、许菊清等人为其联系购买“六合彩”的人员,约定按购买人员投注金额的12%或13%的比例向王、许支付报酬,并按1:40的比例对投注人员进行赔付。其间,周帮权负责对当期账目进行登记核算,朱绍菊帮助吴学富核对购买“六合彩”的单据。至2008年5月24日晚三被告人被当场抓获时,周帮权、吴学富组织“六合彩”竞猜赌博共33期,涉赌金额人民币(以下币种均为人民币)68万余元,获利55929元:案发后,镇雄县公安局没收周帮权赌资26717.24元。

法院认为,被告人周等人以营利为目的,利用网络上的香港“六合彩”开奖信息,聚众进行赌博,涉赌金额达68万余元,三被告人的行为均构成赌博罪。在共同犯罪中,周帮权、吴学富起主要作用,系主犯,依法应按照其参与或组织、指挥的全部犯罪处罚;朱绍菊起次要作用,系从犯,依法应对其从轻处罚。鉴于三被告人认罪态度较好,有一定悔罪表现,可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款,第二十六条第一款、第四款,第二十七条,第六十四条之规定,判决如下:

  被告人周帮权犯赌博罪,判处有期徒刑一年零六个月,并处罚金三万元;被告人吴学富犯赌博罪,判处有期徒刑一年零六个月,并处罚金三万元;被告人朱绍菊犯赌博罪,判处有期徒刑八个月,并处罚金一万元;三被告人所得赃款予以追缴。

宣判后,被告人周帮权以一审认定其为主犯不当,量刑过重为由,向云南省昭通市中级人民法院提出上诉。

昭通市中级人民法院经审理认为,上诉人周帮权与原审被告人吴学富、朱绍菊以营利为目的,利用香港“六合彩”开奖信息,聚众进行赌博,涉赌金额达68万余元,三人的行为均构成赌博罪。在共同犯罪中,周帮权提出犯意,积极组织多人赌博,涉案金额巨大,与吴学富起主要作用,系主犯;原审被告人朱绍菊起次要作用,系从犯,依法应从轻处罚。一审判决认定的事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,量刑恰当,审判程序合法,遂裁定驳回上诉,维持原判。

二、主要问题

在内地利用香港“六合彩”开奖信息,在庄家与投注者之间进行竞猜对赌的行为,如何定性?

三、裁判理由在审理过程中,对周帮权等人的行为定性存在以下两种观点:一种观点认为,根据2005年5月11日最高人民法院、最高人民检察院联合出台的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第六条的规定,“未经国家批准擅自发行、销售彩票,构成犯罪的,依照刑法第二百二十五条第四项的规定,以非法经营罪定罪处罚”。因此,本案应以非法经营罪定罪处罚。另一种观点则认为,周帮权等三被告人以营利为目的,利用香港“六合彩”开奖信息进行聚众赌博,涉赌金额达68万余元,其行为构成赌博罪,应以赌博罪追究三被告人的刑事责任。

我们同意第二种意见,认为仅利用“六合彩”信息在庄家与参赌者之间进行竞猜对赌,庄家与香港赛马会之间无关联的行为,不属于非法发行、销售彩票的非法经营行为,而是一种赌博行为。

(一)利用“六合彩”信息相互竞猜,以财物下注赌输赢的行为,不属于非法发售彩票的行为

发行、销售彩票与传统的赌博行为有一定的区别,最本质的一个区别在于资金所有权转换的方向不同。正规渠道发行彩票筹集的资金使用是一次有利于社会的再分配:据统计,彩票销售金额的50%左右用于返奖,其余35%左右是政府收入,用于社会公益事业,余者是发行费用;而赌博的赌资则全部为庄家或其他参赌人员所瓜分。非法发行、销售彩票的行为人与赌博行为人所获取的利益来源不同:前者是通过发行、销售彩票,取得除返奖、发行费用后的余额;赌博者的非法获利则是其借助运气、技巧等因素获取对方的钱财,不存在返奖、发行销售费用等开支,这是赌博者非法营利的来源。

因彩票的发行涉及面广,数额巨大,且与赌博有相当的类似之处,但适度规范的彩票市场又是一种有利于社会的再分配。因此,在我国内地,国家将发行、销售彩票纳入专营范围,进行规范管理,未经审批擅自发行、销售彩票的行为,必然扰乱国家对彩票发行、销售的正常管理秩序。因此,《解释》将这种行为,包括擅自发行、销售香港“六合彩”,构成犯罪的,以非法经营罪定罪处罚。但并非所有利用“六合彩”信息敛财的行为构成犯罪的,都以非法经营罪处理。例如,他人利用“六合彩”的中奖号码进行竞猜,并不与“六合彩”经营机构之间存在关联的行为,就不是一种非法发售彩票的非法经营行为。因为行为人没有利用“彩票”这一物质载体,不具备利用国家有关彩票规定的特定方式去干扰正常的彩票市场的特征;行为人是利用他人发行的“六合彩”,自己以另种方式非法牟利,实际上与香港“六合彩”经营机构之间并不存在任何关联,其非法所得也不上缴香港赛马会。因而,其本质上只是利用了“六合彩”信息的这一形式,为庄家与参赌者之间的赌博提供一个判断输赢的衡量标准,与通过竞猜某场球赛最终的比分确定输赢的赌球行为,在本质上没有什么差别。因此,该行为不属于在内地兜售“六合彩”的经营行为。

就本案来说,周帮权、吴学富、朱绍菊就是在每期“六合彩”开奖前,诱骗他人下注竞猜,根据竞猜结果,在周帮权等庄家与参赌者之间进行非法结算,非法所得也归赢家所有。因此,周帮权等人的行为是借助“六合彩”的中奖信息,为个人赌博提供一个稳获非法所得的平台,并不是发行、销售“六合彩”的行为。

(二)将利用“六合彩”信息竞猜对赌的行为以赌博定性,符合刑法的相关规定赌博罪,是指以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的行为。非法经营罪,是指违反国家规定从事经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。就犯罪构成上的区分来说,首先,二者侵犯的客体不同。赌博罪侵犯的是社会管理秩序,而非法经营罪侵犯的客体是国家的市场交易管理秩序。其次,二者在客观方面的表现不同。赌博罪表现为行为人以营利为目的,聚众赌博或以赌博为业的行为。所谓以赌博为业,是指以赌博为常业,即嗜赌成性,以赌博所得为主要生活来源或挥霍来源。对于那些虽有正当职业,却不务正业,把主要精力放在赌博上,长期在工作之余从事赌博活动,输赢数额巨大的,也视为以赌博为业。非法经营罪则表现为行为人违反国家规定,非法从事经营活动,扰乱市场交易管理秩序的行为。我国内地法律严禁赌博.不存在合法的赌博经营服务,也不存在合法的赌博交易市场秩序,因此,周帮权等人聚集多人竞赌,不是扰乱市场秩序的非法经营活动,而是聚众赌博行为,它侵害了正常的社会管理秩序。从客观方面的行为来看,周帮权等人是借用“六合彩”的开奖信息作为评判输赢的标准,以庄家和参赌者结算的方式获取非法利益,其行为不具有非法发行、销售等经营行为的特点,也不是通过非法经营行为获利,不符合非法经营罪客观方面的要件。因此,对其以赌博罪定罪处罚符合刑法相关规定。

(三)将利用“六合彩”信息竞猜对赌的行为以赌博定性,符合民众对赌博的一般理解,更有利于体现罪刑相适应

根据《现代汉语词典》对“赌博”的解释,所谓赌博,就是用斗牌、掷色子等形式,拿财物作注比输赢。我国早在3500年前的夏朝就出现了最早的赌博游戏——六博。此后,随着社会的发展,赌博的形式不断翻新,种类逐渐增多,危害也越来越大。新的赌博形式已经不限于用牌、色子等作为载体了。因此,基于这一发展态势的考虑,我们认为,只要利用一定形式为载体,以财物作注比输赢的,都属于赌博。本案被告人的行为是利用“六合彩”信息进行竞猜,以财物作注比输赢,以赌博定性,符合长期以来民众对赌博本质的理解。

综上,本案被告人周帮权等人的行为系利用“六合彩”信息,以钱作注比输赢,其行为应当以赌博罪论处。

《刑事审判参考》第351号 陈宝林等赌博案

【摘要】

网络赌博中“开设赌场”的行为及相关共犯的认定

开设网络赌博场所的行为有三种形式:一是以营利为目的,在计算机网络上建立赌博网站,招引赌博客户或通过发展赌博代理人招引赌博客户,接受投注的行为,这种行为人一般是赌博网站的股东及其经营者,如本案中陈宝林的台湾“后庄”。二是以营利为目的,为赌博网站充当地区代理人招引赌博客户或通过发展下级代理人招引赌博客户,接受投注的行为,这种行为人一般是赌博网站的地区代理人,如本案被告人陈宝林。三是以营利为目的,充当赌博网站地区代理人的下级代理人通过发展下级代理人招引赌博客户或同时自己招引赌博客户,接受投注的行为,这种行为人往往是地区代理人的下级代理人,如本案被告人陈宝林发展的下一级代理人吴彦军(另案处理,以吴彦军犯赌博罪判处有期徒刑二年,罚金人民币500000元)。

陈宝林等赌博案

一、基本案情

  被告人陈宝林,男,45岁,汉族,高中文化,公司经理。因涉嫌犯赌博罪,于2004年8月30日被逮捕。

  被告人彭世美,男,41岁,汉族,高中文化,无业。1998年5月因犯赌博罪被判处有期徒刑一年零三个月。因涉嫌犯赌博罪,于2004年8月30日被逮捕。

  被告人陈中勋,男,23岁,汉族,高中文化,无业。因涉嫌犯赌博罪,于2004年8月30日被逮捕。

  被告人王胜利,男,36岁,汉族,初中文化,无业。2001年5月因吸毒被劳动教养二年,2003年7月因吸毒被劳教三年,同年11月被所外执行。因涉嫌犯赌博罪,于2004年8月30日被逮捕。

  被告人陈东生,男,48岁,汉族,初中文化,工人。因涉嫌犯赌博罪,于2004年8月30日被逮捕。

  被告人简翠霞,女,42岁,汉族,高中文化,无业。因涉嫌犯赌博罪,于2004年10月21日被逮捕。

  南京市白下区人民检察院以被告人陈宝林、彭世美、陈中勋、王胜利、陈东生、简翠霞犯赌博罪向南京市白下区人民法院提起公诉。上述六被告人对公诉机关起诉指控的犯罪事实不持异议。

  南京市白下区人民法院经审理查明:2003年12月以来,被告人陈宝林伙同被告人彭世美、陈中勋、王胜利、陈东生、简翠霞等人,在南京市白下区洪武路137号2806室(陈宝林的住处)、洪武路137号26楼(临时租用)、太平南路333号604室(陈中勋的住处)等处,利用赌博网站提供的网络管理操作平台,为赌博网站担任代理,以提供赌博网站帐户和密码的方式,发展数十名代理商和会员进行赌球活动。被告人陈宝林负责与赌博网站的“后庄”联系发展代理商和会员、赌资结算,掌握、控制参赌人员输赢结算。被告人陈中勋受陈宝林的指使对赌球代理商、会员进行网上登记、对帐核算,并安排人员结算输赢款,陈宝林每月付给陈中勋人民币5000元;陈宝林指使被告人彭世美、王胜利等人结算以现金形式收付的赌博输赢款,每月分别付给彭世美、王胜利人民币5000元、2000元;陈宝林指使被告人陈东生结算以信用卡形式收付的赌博输赢款,每月付给陈东生人民币1000元;陈宝林指使被告人简翠霞记载赌球代理商和会员的赌球输赢明细帐和收支日记帐,每月付给简翠霞人民币3000元。仅2004年4月22日至同年7月21日,赌球输赢款收支累计达人民币61136196元,违法所得人民币2319365元。

  南京市白下区人民法院认为:被告人陈宝林以营利为目的,为赌博网站担任代理,以提供赌博网站帐户和密码的形式,发展赌博客户,实施赌博犯罪活动,被告人彭世美、陈中勋、王胜利、陈东生、简翠霞明知陈宝林实施赌博犯罪活动,仍为其提供直接帮助,其行为已构成赌博罪,系共同犯罪。被告人陈宝林与彭世美、陈中勋、王胜利、陈东生、简翠霞等人结成的赌博团伙,成员固定,分工明确。在共同犯罪中,陈宝林起主要作用,系主犯,应当按照其所参与、组织、指挥的全部犯罪处罚;彭世美、陈中勋、王胜利、陈东生、简翠霞在共同犯罪中起辅助作用,系从犯,依法应当从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定判决如下:

  1.被告人陈宝林犯赌博罪,判处有期徒刑三年;罚金人民币600万元。

  2.被告人彭世美犯赌博罪,判处有期徒刑二年;罚金人民币15万元。

  3.被告人陈中勋犯赌博罪,判处有期徒刑一年六个月;罚金人民币15万元。

  4.被告人王胜利犯赌博罪,判处有期徒刑一年;罚金人民币10万元。

  5.被告人陈东生犯赌博罪,判处有期徒刑一年;罚金人民币8万元。

  6.被告人简翠霞犯赌博罪,判处有期徒刑一年;罚金人民币12万元。

  7.追缴被告人陈宝林违法所得人民币2319365元;追缴被告人彭世美违法所得人民币40000元;追缴被告人陈中勋违法所得人民币40000元;追缴被告人王胜利违法所得人民币8000元;追缴被告人陈东生违法所得人民币8000元;追缴被告人简翠霞违法所得人民币24000元;

  8.没收从被告人陈中勋家中搜缴的赌资人民币102750元;没收从被告人彭世美身上搜获的赌资人民币114500元;没收从被告人陈东生处搜获的四张银行卡上的赌资724222元及其利息。

  9.没收作案工具电脑主机、显示器各一台,IbM牌携式电脑一台,三星牌手机二部,诺基亚牌手机四部。

  二、主要问题

  1.开设赌场的犯罪中不参与“分红”,仅领取报酬而实施帮助行为的人是否构成赌博罪的共犯?

  2.网络赌博中“开设赌场”应当如何认定?

  三、裁判理由

  (一)开设赌场的犯罪中不参与“分红”,仅领取报酬而实施帮助行为的人应当构成赌博罪的共犯。

  在网络赌博犯罪中,赌博网站的代理人所实施的赌博犯罪行为一般都是“开设赌场”的行为。为了顺利开展赌博犯罪活动,赌博网站的代理人通常要组织相关人员共同完成赌博犯罪活动,换言之,在“开设赌场”型的网络赌博犯罪中共同犯罪是一种常见现象,赌博网站的代理人常常对相关人员进行了分工。例如,在本案中陈宝林负责向赌博网站要赌博帐户和密码、发展代理商和会员、掌握、控制参赌人员输赢款的结算;陈中勋负责网络赌球的日常管理;简翠霞负责对赌博输赢进行记帐;陈东生负责结算以信用卡形式收付的赌博资金;彭世美、王胜利负责向赌博客户收付赌博资金(现款)等等。开设赌场的赌博犯罪团伙中所有对赌博犯罪起作用的人员都要一律追究刑事责任吗?我们认为对待上述情况应当区别对待,对于那些在赌博犯罪团伙中,对从事开设赌场的犯罪起着直接的、必不可少的作用的人员应当依法追究刑事责任;对于那些对开设赌场犯罪无足轻重的人员可以不追究刑事责任。例如,受赌博犯罪组织者雇用,为犯罪分子提供后勤保障的服务人员或者偶尔几次为赌博犯罪分子提供帮助的人员等对开设赌场犯罪无足轻重的人员,情节显著轻微的,一般不追究其刑事责任。这种处理办法也符合刑法第十三条之但书规定——“但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”——的立法精神之要求。有一种观点认为,本案中被告人彭世美、陈中勋、王胜利、陈东生、简翠霞在开设赌场的赌博犯罪中不参与“分红”,即不参与陈宝林开设赌场盈利的分成,仅领取报酬而实施帮助行为的人不构成赌博罪的共犯。其理由是:上述五被告人在陈宝林开设赌场的赌博犯罪中只领取“工资”,不参与赌博盈利分红,他们在主观上没有“以营利为目的”,没有完全具备赌博犯罪构成的诸要素。我们认为,上述观点是错误的。共同犯罪是一个整体,在多数情况下各犯罪参与人的犯罪主观方面的内容是一致的,其犯罪目的是相同的;但是,也存在共同犯罪人的犯罪主观方面不一致的情况,特别是犯罪目的不相同的情况更为常见。对于一般的故意犯罪来说,共同犯罪人的犯罪目的不同并不影响犯罪行为性质的认定;但是,就目的犯罪而言,共同犯罪人在犯罪目的不同的情况下是否就影响对行为性质的认定呢?我们认为,只要正犯的犯罪目的明确,即使其他共犯的犯罪目的不同也不影响犯罪行为性质的认定。因为,共同犯罪作为一个犯罪整体,正犯的行为及主观方面决定了犯罪行为的类型,共犯只要明知正犯的行为性质及主观意图并实施了帮助行为,就可以构成正犯所犯之罪。申言之,在目的犯之共同犯罪中,共犯的犯罪目的不影响共同犯罪的行为性质。例如,在共同盗窃犯罪中,正犯的犯罪目的是“非法占有他人的财物”,共犯本人的犯罪目的可能是“非法占有他人财物”的犯罪目的之外的其他目的,如有的为了替朋友(即正犯)帮忙、有的为了从正犯处获取报酬、有的为了报复被害人等等,但是,共犯在不具有“非法占有他人财物”之犯罪目的时,明知正犯实施盗窃行为而为其提供帮助或者教唆的行为同样构成盗窃犯罪。这是共同犯罪理论中,共犯从属说理论的必然结论。所以,在本案中南京市白下区人民法院认定被告人彭世美、陈中勋、王胜利、陈东生、简翠霞所实施的帮助陈宝林开设赌场的行为构成赌博罪是正确的。

  (二)网络赌博中“开设赌场”的认定。

  一般认为,开设赌场是指为了营利而开设赌场,即行为人为赌此处共犯指的是狭义的共犯,即除正犯之外的共吲犯罪人,以下亦同。

  徒提供场所、赌具、筹码等多种有偿服务,营运商业性赌场。就传统的赌博犯罪而言,上述界定是科学合理的。但是,在网络赌博犯罪中开设赌场的行为与传统赌博犯罪中开设赌场的行为相差十分显著,在网络赌博中如何界定“开设赌场”的行为十分必要。在司法实践中,我们发现开设网络赌博场所的行为有三种形式:一是以营利为目的,在计算机网络上建立赌博网站,招引赌博客户或通过发展赌博代理人招引赌博客户,接受投注的行为,这种行为人一般是赌博网站的股东及其经营者,如本案中陈宝林的台湾“后庄”。二是以营利为目的,为赌博网站充当地区代理人招引赌博客户或通过发展下级代理人招引赌博客户,接受投注的行为,这种行为人一般是赌博网站的地区代理人,如本案被告人陈宝林。三是以营利为目的,充当赌博网站地区代理人的下级代理人通过发展下级代理人招引赌博客户或同时自己招引赌博客户,接受投注的行为,这种行为人往往是地区代理人的下级代理人,如本案被告人陈宝林发展的下一级代理人吴彦军(另案处理,以吴彦军犯赌博罪判处有期徒刑二年,罚金人民币500000元)。根据刑法的规定结合网络赌博犯罪的实际情况,我们认为,在网络赌博犯罪中所谓“开设赌场”是指以营利为目的,在计算机网络上建立赌博网站,招引赌博客户或通过发展网络赌博代理人招引赌博客户,接受投注的;或者为赌博网站充当地区代理人招引赌博客户或通过发展下级代理人招引赌博客户,接受投注的;或者充当赌博网站地区代理人的下级代理人通过发展下级代理人招引赌博客户或同时招引赌博客户,接受投注的。将上述第三种行为认定为“开设赌场”的行为与两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定的精神也是相符的。因为第三种“开设赌场”的行为人,表面上看是为赌博网站的地区代理人充当下级代理人,但是实质上该行为人本质上还是为赌博网站充当代理人,只不过中间介入了地区代理人一定程度的管理行为。在网络赌博犯罪中“开设赌场”的前两种行为与“聚众赌博”行为的区分是明显的,第三种“开设赌场”的行为与“聚众赌博”行为的区分不是十分明显,值得我们注意。“聚众赌博”行为与“开设赌场”行为的区别在于行为人是否发展了下级代理人,如果行为人只是充当赌博网站地区代理人的下级代理人,通过提供赌博网站的帐户和密码招引赌博客户,没有再发展下级代理人的,其行为就应当认定为“聚众赌博”行为。如果不作此区分,那么在网络赌博中就没有“聚众赌博”行为存在的余地。

 

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第三百零三条第一款 赌博罪

发布时间:2021-02-01 浏览:3059次

条文内容

第三百零三条 以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。

开设赌场的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

 

罪名精析

释义阐明

本条是关于以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业或者开设赌场的犯罪及其处罚的规定。

本条是根据2006年6月29日全国人大常委会第二十二次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案(六)》进行的修改。

我国1997年刑法第三百零三条规定:“以营利为目的,聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。”刑法的这一规定,为司法机关近些年打击赌博犯罪活动提供了有力的法律武器。

据有关部门介绍,当前国内赌博活动主要有四种形态。一是玩纸牌、打麻将、推牌九、摇骰子等传统的赌博活动。这种赌博方法在城乡相当普遍,年节假日等休闲时间在亲朋好友、同事邻里间进行,基本属于群众娱乐性的“戏赌”活动。二是六合彩、私彩赌博活动。这种赌博活动利用国内正规彩票和香港六合彩的规则,以发售非法彩票的形式进行。目前,六合彩、私彩的赌博方式已由最初的“49选6”更新为买特码、连码和买总数单独双、特码单双、总数大小、特码大小等数十种,具有很强的吸引力。三是赌球、赌马活动。赌球主要以欧洲、美洲球类联赛和重大国际赛事、国内联赛为对象。赌博团伙根据赛事安排,开出盘口,再根据每个盘口和参赛队伍的实力开出赔率,并根据比赛的进程不断调整赔率,增加刺激性。投注一般通过信用卡划拨、上门收取等形式进行。赌马类似于赌球,首先由组织者开出赔率,参赌者根据赔率投注,其玩注主要有独雇赢、联赢、位置和三重彩等。四是网络赌博活动。网络赌博的主要形式有百家乐、21点、老虎机、押大小、赌球赌马、轮盘赌、六合彩等,多通过与国际赌博公司联网,提供境外赌场实况、进行网络投注、信用卡交割赌资等方法进行,可实现境内外同步操作。

  针对赌博出现的一些新的情况,一些单位和部门提出,在刑法中具体列举一些较为严重的赌博方式,并加重对这类犯罪的处罚。立法机关经过研究认为,目前赌博虽然形式多样,但赌博是其实质,不列举具体形式并不会影响对赌博犯罪的打击,就如同刑法从来没有在条文中规定麻将赌博,但也没有影响公安机关对利用麻将进行赌博的犯罪行为进行打击,如果具体列举反而可能在实践中束缚自己的手脚,影响对赌博犯罪的打击。对组织他人赌博的,可以按照聚众赌博处理;至于国家工作人员用贪污、受贿、侵占、挪用公款等犯罪所得的钱参加赌博,完全可以根据其职务犯罪和赌博罪依照刑法数罪并罚的规定追究其刑事责任。另外,对一般的赌博行为和开设赌场的行为如果不加区别,也会造成打击重点不突出的后果。因为开设赌场是为赌博活动提供场所和条件的行为。开设赌场的人从中抽头而获取不义之财,并且往往具有规模大、赌博形式多样和赌资较大的特点,为那些企图通过豪赌一夜暴富的亡命之徒提供了场所和条件。由于赢钱的人总是少数,使更多的人血本无归,一夜之间由腰缠万贯变为一贫如洗的也不在少数,为社会治安和家庭和睦埋下严重的隐患。开设赌场行为的社会危害程度,明显要大于一般的赌博行为。因此,对于开设赌场的行为必须加重惩处,对原刑法第三百零三条的规定有必要做出相应的修正。这次的刑法修正案对刑法第三百零三条主要做的修改是将开设赌场的行为与一般的赌博行为加以区别,单列一款加以规定,并提高了对开设赌场的犯罪的法定刑,即对开设赌场的行为,规定可以处三年以上十年以下有期徒刑,比原来规定的最高判三年有期徒刑提高了法定刑。

  本条共分两款。第一款是关于以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业及处罚的规定。赌博历来是被认为扰乱社会治安秩序,破坏社会相谐和家庭和睦的罪恶根源。也是被历代政权所不容,并且予以治理和打击的违法犯罪行为。本条规定的赌博行为是指以一定的赌资为本钱,意图通过赌博取得更多金钱或财物的行为。赌博的形式是多种多样的,实践中常见的有通过打麻将、砸金花、拉耗子、推牌九、玩轮盘猜大小(百家乐)等,很多都可以通过网络参赌的形式进行。可以说,赌博行为能借助许多形式来实现其赌的目的。本款规定的赌博犯罪共列举了两种行为。第一种行为是以营利为目的,聚众赌博的行为。其中“以营利为目的”是指参与赌博的人是以获取金钱或者财物为目的。“聚众赌博”是指较多的人纠集在一起进行赌博的行为。实践中常见的多是一些人临时纠集在某宅院、某宾馆等地方聚众进行赌博。为了在实践中准确把握“聚众赌博”的具体含义,最高人民法院、最高人民检察院于2005年5月11日发布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定:以营利为目的,有下列情形之一的,属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”:(一)组织3人以上赌博,抽头渔利数额累计达到5000元以上的;(二)组织3人以上赌博,赌资数额累计达到5万元以上的;(三)组织3人以上赌博,参赌人数累计达到20人以上的;(四)组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博,从中收取回扣、介绍费的。应当注意的是,本款规定的构成聚众赌博的犯罪在主观上必须以营利为目的。关于这一点,两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条还明确规定:不以营利为目的,进行带有少量财物输赢的娱乐活动,以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等,不以赌博论处。因此在实践中应当严格区分罪与非罪的界限。另外,本款规定的犯罪主体是,一般主体,即自然人。

  本款规定的第二种行为是“以赌博为业的”。是指以赌博为常业,即以赌博所得为其生活或者挥霍的主要来源的行为。“以赌博为生活或主要经济来源者”既包括没有正式职业和其他正当收入而以赌博为生的人,也包括那些虽然有职业或其他收入而其经济收入的主要部分来自于赌博活动的人。在实践中,确实存在着一些人,嗜赌如命,俗称“赌徒”。这些人不思进取,依靠赌博为生。既然他们不能对自己的行为加以自律,并且害人害己,法律就要发挥对其进行规范的强制作用。这也是把这种行为规定为犯罪的意义所在。应当注意的是,构成以赌博为业的犯罪的主观方面也必须是以营利为目的,这一点是不言而喻的。在主体方面是特殊的犯罪主体,即必须是以赌博为其生活的主要来源的特定的自然人。

构成要件

一、概念及其构成

赌博罪,是指以营利为目的,聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的行为。

(一)客体要件

本罪侵犯的客体是社会主义的社会风尚。赌博不仅危害社会秩序,影响生产、工作和生活,而且往往是诱发其他犯罪的温床,对社会危害很大,应予严厉打击。

(二)客观要件

本罪在客观万面表现为聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的行为。所谓聚众赌博,是指组织、招引多人进行赌博,本人从中抽头渔利。这种人俗称“赌头”,赌头本人不一定直接参加赌博。所谓开设赌场,是指提供赌博的场所及用具,供他人在其中进行赌博,本人从中营利的行为。开设赌场营利包括两种方式 : 其一是开设赌场者不直接参加赌博,以收取场地、用具使用费或抽头获利;其二是开设赌场直接参加赌博,如设置游戏机、吃角子老虎等赌博机器或者雇用人员与顾客赌博。只有“开设赌场”的人,即赌场老板或合伙开办经营赌场者才应构成犯罪,普通雇员不属于开设赌场的人。所谓以赌博为业,是指嗜赌成性,一贯赌博,以赌博所得为其生活来源,这种人俗称“赌棍”,只要具备聚众赌博、开设赌场或以赌博为业的其中一种行为,即符合赌博罪的客观要件。

(三)主体要件

本罪主体为一般主体,凡达到法定刑事责任年龄且具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪。

(四)主观要件

本罪在主观方面表现为故意,并且以营利为目的。即行为人聚众赌博、开设赌场或者一贯参加赌博,是为了获取钱财,而不是为了消遣、娱乐。以营利为目的并不是说行为人一定要赢得钱财,只要是为了获取钱财,即使实际上未能赢得钱财甚至输了钱,也不影响行为人具备赌博罪的主观要件。

认定要义

一、本罪与一般违法行为的界限

两者的主要区别在于,主观上是否以营利为日的,客观上是否具有聚众赌博、开设赌场、以赌博为业的行为。对于虽然多次参加赌博,但输赢不大,不是以赌博为生活或主要经济来源的;或者行为人虽然提供赌场、赌具,本人未从中渔利的,都不能认定赌博罪。其中情节严重的,可按《治安管理处罚条例》有关规定处理。

二、赌博罪与诈骗罪的界限

诈骗罪是以非法占有为目的,以欺骗的手段非法取得公私财物的行为。其主要特征在于“骗”,赌博犯罪中往往也伴有欺骗活动,但这种欺骗与诈骗罪中的欺骗是不同的。赌博罪中的欺骗即制造虚假事实,是要引诱他人参加赌博,而赌博活动本身则是凭偶然之事实决定输赢,其目的仍在于通过赌博达到营利的目的,而不是以非法占有为目的。按有关司法解释,行为人设置圈套诱骗他人参赌骗取钱财,属赌博行为,构成犯罪的,应以赌博罪定罪处罚。参赌者识破骗局要求退还所输钱财,设赌者又使用暴力或以暴力相威胁,拒绝退还的,应以赌博罪从重处罚。

但是对以赌博为名,行诈骗之实,比如参赌一方在赌具中弄虚作假,或者采用黑话、暗语为号,诱骗另一方与之赌博,诈骗对方的财物的行为应构成诈骗罪。因为构成赌博罪要求决定输赢的偶然事实必须为共赌者所不预知,如为共赌者一方所预知,而参赌对方毫不知情,则预知胜负的一方的行为完全符合诈骗罪的特征,应以诈骗罪论处。

三、赌博罪与抢劫罪的界限

一般而言,两罪是两个性质不同的犯罪,区别十分明显,不易混淆,但对抢赌场的行为如何定性问题应视具体情况,区别对待,一种是没有参加赌博的人抢赌场,另一种是参加赌博的人,因输了钱而不甘心而抢了赢钱的人。前一种情况,不管行为人是否冒充民兵或公安人员,只要抢了赌场且采用暴力或者胁迫手段进行就应定为抢劫罪;如果没有采取暴力或胁迫手段进行、数额较大的,可认定为抢夺罪;如果数额较小,则属于一般抢夺违法行为,而不能一概地定为抢劫罪,对于后一种情况也应区分对待,对参赌的人没有采取暴力、胁迫手段抢劫赌资的,因为是发生在抢赌场的当时,可以认为是赌博行为的继续,是赌博罪行的表现,仍应定为赌博罪。但是如果参赌之人采用暴力或胁迫手段抢劫他人赌资的,应定为抢劫罪,与赌博罪实行并罚。

四、正确认定赌博罪的共犯

典型的赌博罪共犯,是指两人以上共同故意实施聚众赌博等赌博犯罪行为。行为人明知他人实施赌博犯罪行为,而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的,也应以赌博罪的共犯论处。这种情况下,行为人明知他人实施赌博犯罪,主观上已经存在与赌博犯罪分子沟通的故意,客观上实施了帮助行为,直接促使了赌博犯罪的发生和发展,是赌博犯罪不可缺少的组成部分,因而,构成赌博罪的共犯。

 

立案标准

根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第43条规定,以营利为目的,聚众赌博,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

1.组织三人以上赌博,抽头渔利数额累计五千元以上的;

2.组织三人以上赌博,赌资数额累计五万元以上;人

3.组织三人以上赌博,参赌人数累计二十人以上的;

4.组织中华人民共和国公民十人以上赴境外赌博,从中收取回扣、介绍费的;影小

5.其他聚众赌博应予追究刑事责任的情形。

以营利为目的,以赌博为业的,应予立案追诉。

赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的,赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。

 

量刑标准

依照《刑法》第303条第1款规定,犯赌博罪的,处3年以下有期徒刑拘役或者管制,并处罚金。

根据《解释》第5条的规定,实施赌博犯罪,有下列情形之一的,依照《刑法》第303条的规定从重处罚:1.具有国家工作人员身份的;2.组织国家工作人员赴境外赌博的;3.组织未成年人参与赌博,或者开设赌场吸引未成年人参与赌博的。

根据《解释》第8条的规定,赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的,赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。赌资应当依法予以追缴;赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通工具等,应当依法予以没收。

 

解释性文件

最高人民检察院研究室对《关于〈关于办理赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见〉第七条是否适用于其他开设赌场案件的请示》的答复意见(2014年12月22日)

办理利用赌博机开设赌场以外的其他开设赌场案件,应当参照适用“两高”、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》(公通字〔2014〕17号)第七条“关于宽严相济刑事政策的把握”的有关规定。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见(2014年3月26日)

各省、自治区、直辖市高级人民法院,人民检察院,公安厅、局,解放军军事法院、军事检察院,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院,新疆生产建设兵团人民检察院、公安局:

为依法惩治利用具有赌博功能的电子游戏设施设备开设赌场的犯罪活动,根据《中华人民共和国刑法》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等有关规定,结合司法实践,现就办理此类案件适用法律问题提出如下意见:

一、关于利用赌博机组织赌博的性质认定

设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备,并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品,或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物(以下简称设置赌博机)组织赌博活动的,应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为。

二、关于利用赌博机开设赌场的定罪处罚标准

设置赌博机组织赌博活动,具有下列情形之一的,应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚:

(一)设置赌博机10台以上的;

(二)设置赌博机2台以上,容留未成年人赌博的;

(三)在中小学校附近设置赌博机2台以上的;

(四)违法所得累计达到5000元以上的;

(五)赌资数额累计达到5万元以上的;

(六)参赌人数累计达到20人以上的;

(七)因设置赌博机被行政处罚后,两年内再设置赌博机5台以上的;

(八)因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后,五年内再设置赌博机5台以上的;

(九)其他应当追究刑事责任的情形。

设置赌博机组织赌博活动,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”:

(一)数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准六倍以上的;

(二)因设置赌博机被行政处罚后,两年内再设置赌博机30台以上的;

(三)因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后,五年内再设置赌博机30台以上的;

(四)其他情节严重的情形。

可同时供多人使用的赌博机,台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定。

在两个以上地点设置赌博机,赌博机的数量、违法所得、赌资数额、参赌人数等均合并计算。

三、关于共犯的认定

明知他人利用赌博机开设赌场,具有下列情形之一的,以开设赌场罪的共犯论处:

(一)提供赌博机、资金、场地、技术支持、资金结算服务的;

(二)受雇参与赌场经营管理并分成的;

(三)为开设赌场者组织客源,收取回扣、手续费的;

(四)参与赌场管理并领取高额固定工资的;

(五)提供其他直接帮助的。

四、关于生产、销售赌博机的定罪量刑标准

以提供给他人开设赌场为目的,违反国家规定,非法生产、销售具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备或者其专用软件,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。

实施前款规定的行为,具有下列情形之一的,属于非法经营行为“情节严重”:

(一)个人非法经营数额在五万元以上,或者违法所得数额在一万元以上的;

(二)单位非法经营数额在五十万元以上,或者违法所得数额在十万元以上的;

(三)虽未达到上述数额标准,但两年内因非法生产、销售赌博机行为受过二次以上行政处罚,又进行同种非法经营行为的;

(四)其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的,属于非法经营行为“情节特别严重”:

(一)个人非法经营数额在二十五万元以上,或者违法所得数额在五万元以上的;

(二)单位非法经营数额在二百五十万元以上,或者违法所得数额在五十万元以上的。

五、关于赌资的认定

本意见所称赌资包括:

(一)当场查获的用于赌博的款物;

(二)代币、有价证券、赌博积分等实际代表的金额;

(三)在赌博机上投注或赢取的点数实际代表的金额。

六、关于赌博机的认定

对于涉案的赌博机,公安机关应当采取拍照、摄像等方式及时固定证据,并予以认定。对于是否属于赌博机难以确定的,司法机关可以委托地市级以上公安机关出具检验报告。司法机关根据检验报告,并结合案件具体情况作出认定。必要时,人民法院可以依法通知检验人员出庭作出说明。

七、关于宽严相济刑事政策的把握

办理利用赌博机开设赌场的案件,应当贯彻宽严相济刑事政策,重点打击赌场的出资者、经营者。对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动的人员,除参与赌场利润分成或者领取高额固定工资的以外,一般不追究刑事责任,可由公安机关依法给予治安管理处罚。对设置游戏机,单次换取少量奖品的娱乐活动,不以违法犯罪论处。

八、关于国家机关工作人员渎职犯罪的处理

负有查禁赌博活动职责的国家机关工作人员,徇私枉法,包庇、放纵开设赌场违法犯罪活动,或者为违法犯罪分子通风报信、提供便利、帮助犯罪分子逃避处罚,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

国家机关工作人员参与利用赌博机开设赌场犯罪的,从重处罚。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见(2010年8月31日 公通字〔2010〕40号)

【延伸阅读】《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的理解与适用

各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院、公安厅、局,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院、新疆生产建设兵团人民检察院、公安局:

为依法惩治网络赌博犯罪活动,根据《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等有关规定,结合司法实践,现就办理网络赌博犯罪案件适用法律的若干问题,提出如下意见:

一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准

利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据,组织赌博活动,具有下列情形之一的,属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为:

(一)建立赌博网站并接受投注的;

(二)建立赌博网站并提供给他人组织赌博的;

(三)为赌博网站担任代理并接受投注的;

(四)参与赌博网站利润分成的。

实施前款规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”:

(一)抽头渔利数额累计达到3万元以上的;

(二)赌资数额累计达到30万元以上的;

(三)参赌人数累计达到120人以上的;

(四)建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博,违法所得数额在3万元以上的;

(五)参与赌博网站利润分成,违法所得数额在3万元以上的;

(六)为赌博网站招募下级代理,由下级代理接受投注的;

(七)招揽未成年人参与网络赌博的;

(八)其他情节严重的情形。

二、关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚

明知是赌博网站,而为其提供下列服务或者帮助的,属于开设赌场罪的共同犯罪,依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚:

(一)为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务,收取服务费数额在2万元以上的;

(二)为赌博网站提供资金支付结算服务,收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的;

(三)为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。

实施前款规定的行为,数量或者数额达到前款规定标准5倍以上的,应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。

实施本条第一款规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定行为人“明知”,但是有证据证明确实不知道的除外:

(一)收到行政主管机关书面等方式的告知后,仍然实施上述行为的;

(二)为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务,收取服务费明显异常的;

(三)在执法人员调查时,通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的;

(四)其他有证据证明行为人明知的。

如果有开设赌场的犯罪嫌疑人尚未到案,但是不影响对已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的,可以依法对已到案者定罪处罚。

三、关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定

赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数,如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的,应当按照实际使用的人数计算参赌人数。

赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。

对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品,并用其作为筹码投注的,赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。

对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金,犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的,可以认定为赌资。向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的,应当按照实际使用的人数计算参赌人数。

有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的,应当认定其为赌博网站的代理。

四、关于网络赌博犯罪案件的管辖

网络赌博犯罪案件的地域管辖,应当坚持以犯罪地管辖为主、被告人居住地管辖为辅的原则。

“犯罪地”包括赌博网站服务器所在地、网络接入地,赌博网站建立者、管理者所在地,以及赌博网站代理人、参赌人实施网络赌博行为地等。

公安机关对侦办跨区域网络赌博犯罪案件的管辖权有争议的,应本着有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则,认真协商解决。经协商无法达成一致的,报共同的上级公安机关指定管辖。对即将侦查终结的跨省(自治区、直辖市)重大网络赌博案件,必要时可由公安部商最高人民法院和最高人民检察院指定管辖。

为保证及时结案,避免超期羁押,人民检察院对于公安机关提请审查逮捕、移送审查起诉的案件,人民法院对于已进入审判程序的案件,犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人提出管辖异议或者办案单位发现没有管辖权的,受案人民检察院、人民法院经审查可以依法报请上级人民检察院、人民法院指定管辖,不再自行移送有管辖权的人民检察院、人民法院。

五、关于电子证据的收集与保全

侦查机关对于能够证明赌博犯罪案件真实情况的网站页面、上网记录、电子邮件、电子合同、电子交易记录、电子账册等电子数据,应当作为刑事证据予以提取、复制、固定。

侦查人员应当对提取、复制、固定电子数据的过程制作相关文字说明,记录案由、对象、内容以及提取、复制、固定的时间、地点、方法,电子数据的规格、类别、文件格式等,并由提取、复制、固定电子数据的制作人、电子数据的持有人签名或者盖章,附所提取、复制、固定的电子数据一并随案移送。

对于电子数据存储在境外的计算机上的,或者侦查机关从赌博网站提取电子数据时犯罪嫌疑人未到案的,或者电子数据的持有人无法签字或者拒绝签字的,应当由能够证明提取、复制、固定过程的见证人签名或者盖章,记明有关情况。必要时,可对提取、复制、固定有关电子数据的过程拍照或者录像。

最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)(2008年6月25日 公通字〔2008〕36号)

······

第四十三条 [赌博案(刑法第三百零三条第一款)]以营利为目的,聚众赌博,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(一)组织三人以上赌博,抽头渔利数额累计五千元以上的;

(二)组织三人以上赌博,赌资数额累计五万元以上;

(三)组织三人以上赌博,参赌人数累计二十人以上的;

(四)组织中华人民共和国公民十人以上赴境外赌博,从中收取回扣、介绍费的;

(五)其他聚众赌博应予追究刑事责任的情形。

以营利为目的,以赌博为业的,应予立案追诉。

赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的,赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。

······

公安部《关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》(2005年5月25日施行 公通字〔2005〕30号)

各省、自治区、直辖市公安厅、局,新疆生产建设兵团公安局:

为依法有效打击赌博违法活动,规范公安机关查禁赌博违法活动的行为,根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》等有关法律、法规的规定,现就公安机关办理赌博违法案件适用法律的若干问题通知如下:

一、具有下列情形之一的,应当依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》第三十二条的规定,予以处罚:

(一)以营利为目的,聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业,尚不够刑事处罚的;

(二)参与以营利为目的的聚众赌博、计算机网络赌博、电子游戏机赌博,或者到赌场赌博的;

(三)采取不报经国家批准,擅自发行、销售彩票的方式,为赌博提供条件,尚不够刑事处罚的;

(四)明知他人实施赌博违法犯罪活动,而为其提供资金、场所、交通工具、通讯工具、赌博工具、经营管理、网络接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等条件,或者为赌博场所、赌博人员充当保镖,为赌博放哨、通风报信,尚不够刑事处罚的;

(五)明知他人从事赌博活动而向其销售具有赌博功能的游戏机,尚不够刑事处罚的。

二、在中华人民共和国境内通过计算机网络、电话、手机短信等方式参与境外赌场赌博活动,或者中华人民共和国公民赴境外赌场赌博,赌博输赢结算地在境内的,应当依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的有关规定予以处罚。

三、赌博或者为赌博提供条件,并具有下列情形之一的,依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》第三十二条的规定,可以从重处罚:

(一)在工作场所、公共场所或者公共交通工具上赌博的;

(二)一年内曾因赌博或者为赌博提供条件受过治安处罚的;

(三)国家工作人员赌博或者为赌博提供条件的;

(四)引诱、教唆未成年人赌博的;

(五)组织、招引中华人民共和国公民赴境外赌博的;

(六)其他可以依法从重处罚的情形。

四、赌博或者为赌博提供条件,并具有下列情形之一的,依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》第三十二条的规定,可以从轻或者免予处罚:

(一)主动交代,表示悔改的;

(二)检举、揭发他人赌博或为赌博提供条件的行为,并经查证属实的;

(三)被胁迫、诱骗赌博或者为赌博提供条件的;

(四)未成年人赌博的;

(五)协助查禁赌博活动,有立功表现的;

(六)其他可以依法从轻或者免予处罚的情形。

对免予处罚的,由公安机关给予批评教育,并责令具结悔过。未成年人有赌博违法行为的,应当责令其父母或者其他监护人严加管教。

五、赌博活动中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。

在利用计算机网络进行的赌博活动中,分赌场、下级庄家或者赌博参与者在组织或者参与赌博前向赌博组织者、上级庄家或者赌博公司交付的押金,应当视为赌资。

六、赌博现场没有赌资,而是以筹码或者事先约定事后交割等方式代替的,赌资数额经调查属实后予以认定。个人投注的财物数额无法确定时,按照参赌财物的价值总额除以参赌人数的平均值计算。

通过计算机网络实施赌博活动的赌资数额,可以按照在计算机网络上投注或者赢取的总点数乘以每个点数实际代表的金额认定。赌博的次数,可以按照在计算机网络上投注的总次数认定。

七、对查获的赌资、赌博违法所得应当依法没收,上缴国库,并按照规定出具法律手续。对查缴的赌具和销售的具有赌博功能的游戏机,一律依法予以销毁、严禁截留、私分或者以其他方式侵吞赌资、赌具、赌博违法所得以及违法行为人的其他财物。违者,对相关责任人员依法予以行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

对参与赌博人员使用的交通、通讯工具未作为赌注的,不得没收。在以营利为目的,聚众赌博、开设赌场,或者采取不报经国家批准,擅自发行、销售彩票的方式为赌博提供条件,尚不够刑事处罚的案件中,违法行为人本人所有的用于纠集、联络、运送参赌人员以及用于望风护赌的交通、通讯工具,应当依法没收。

八、对赌博或者为赌博提供条件的处罚,应当与其违法事实、情节、社会危害程度相适应。严禁不分情节轻重,一律顶格处罚;违者,对审批人、审核人、承办人依法予以行政处分。

九、不以营利为目的,亲属之间进行带有财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动,不予处罚;亲属之外的其他人之间进行带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动,不予处罚。

十、本通知自下发之日起施行。公安部原来制定的有关规定与本通知不一致的,以本通知为准。

各地在执行中遇到的问题,请及时报公安部。

最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释(2005年5月13日施行 法释〔2005〕3号)

为依法惩治赌博犯罪活动,根据刑法的有关规定,现就办理赌博刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下:

第一条 以营利为目的,有下列情形之一的,属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”:

(一)组织3人以上赌博,抽头渔利数额累计达到5000元以上的;

(二)组织3人以上赌博,赌资数额累计达到5万元以上的;

(三)组织3人以上赌博,参赌人数累计达到20人以上的;

(四)组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博,从中收取回扣、介绍费的。

第二条 以营利为目的,在计算机网络上建立赌博网站,或者为赌博网站担任代理,接受投注的,属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。

第三条 中华人民共和国公民在我国领域外周边地区聚众赌博、开设赌场,以吸引中华人民共和国公民为主要客源,构成赌博罪的,可以依照刑法规定追究刑事责任。

第四条 明知他人实施赌博犯罪活动,而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的,以赌博罪的共犯论处。

第五条 实施赌博犯罪,有下列情形之一的,依照刑法第三百零三条的规定从重处罚:

(一)具有国家工作人员身份的;

(二)组织国家工作人员赴境外赌博的;

(三)组织未成年人参与赌博,或者开设赌场吸引未成年人参与赌博的。

第六条 未经国家批准擅自发行、销售彩票,构成犯罪的,依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。

第七条 通过赌博或者为国家工作人员赌博提供资金的形式实施行贿、受贿行为,构成犯罪的,依照刑法关于贿赂犯罪的规定定罪处罚。

第八条 赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的,赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。

赌资应当依法予以追缴;赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等,应当依法予以没收。

第九条 不以营利为目的,进行带有少量财物输赢的娱乐活动,以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等,不以赌博论处。

最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复(1995年11月6日 法复〔1995〕8号)

贵州省高级人民法院:

你院《关于设置圈套诱骗他人参赌,当参赌者要求退还所输钱财时,设赌者以暴力相威胁,甚至将参赌者打伤、杀伤并将钱财带走的行为如何定性》的请示收悉。经研究,答复如下:

行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财,属赌博行为,构成犯罪的,应当以赌博罪定罪处罚。参赌者识破骗局要求退还所输钱财,设赌者又使用暴力或者以暴力相威胁,拒绝退还的,应以赌博罪从重处罚;致参赌者伤害或者死亡的,应以赌博罪和故意伤害罪或者故意杀人罪,依法实行数罪并罚。

 

证据规格

第三百零三条第一款 证据规格

赌博罪:

(一)犯罪嫌疑人供述和辩解

1.聚赌的次数、盈利情况、结算支付方式、提成抽头、开设赌博网站及其相关链接服务情况;

2.所掌握的参赌人员状况、赌资数额、输赢情况、进入赌博网站的账号和密码等;

3.共同犯罪的,应查明犯意的提起、策划、联络、分工、实施、分赃等情况,以及每一人在共同犯罪中所起的地位和作用;

4.赌博方式、赌博工具、运送工具、联络方式;

5.庄家抽头盈利方式,组织形式。

(二)证人证言

1.询问目击者了解案件事实情况;

2.询问包括时间、网站、参赌人员状况、参赌次数、赌资数额、输赢情况、进入赌博网站的账号和密码;所了解的犯罪嫌疑人的参赌次数、盈利情况、结算支付方式、提成抽头、开设赌博网站及其相关链接服务情况,互相印证;

3.其他了解案情者的证言。

(三)物证、书证

1.赌资赌具、交通工具、联络工具等;

2.实物:电脑及其存储数据、电子数据存储介质、网络设备、银行卡、通讯工具等;

3.银行转账记录、记账本、房屋租赁合同、赌博网站主机的托管合同、上网登记表等;

4.其它。

(四)鉴定意见

电子数据鉴定、技术鉴定等。

(五)勘验、检查笔录

1.现场勘查图,现场照片、录像,现场勘验、检查笔录(含提取、扣押现场遗留的可能与案件有关的痕迹、物品、文件清单)等;  

2.搜查笔录,人身、物品、场所搜查笔录。

(六)视听资料、电子数据

监控录像、犯罪嫌疑人的供述经过的录音、录像资料等。

(七)辨认笔录

对犯罪嫌疑人的辨认,对与案件相关地点、处所的辨认等笔录。

(八)其他证据材料

1.嫌疑人的身份材料,包括:

(1)户籍信息;

(2)前科劣迹材料;刑事判决书(裁定书)、暂予监外执行通知书、释放证明书、不起诉决定书、劳动教养决定书、解除劳动教养决定书、治安处罚裁决书等其他前科劣迹证明材料;

2.投案自首材料;

3.抓获经过。

 

地方规定

云南省公安厅《关于办理赌博违法案件裁量标准的指导意见》

(征求意见稿,公示期为2019年1月29日至2019年2月14日)

为依法、有效打击赌博违法行为,规范赌博行政案件办理,减少执法随意性,体现教育与处罚相结合的原则,根据《中华人民共和国治安管理处罚法》等有关规定,结合云南禁赌工作实际,现就办理赌博违法案件裁量标准提出以下指导意见:

一、《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定的“为赌博提供条件”是指:明知他人实施赌博违法犯罪行为,而为其提供资金、场所、交通工具、通讯工具、赌博工具、经营管理、网络接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等条件,或者为赌博场所、赌博人员充当保镖、为赌博放哨、通风报信等,尚不够刑事处罚的行为。

二、为赌博提供条件有下列情形之一,属于情节严重:

(一)组织他人赌博,抽头渔利数额累计在1500元以上5000元以下的;

(二)组织他人赌博,赌资数额累计在10000元以上50000元以下的;

(三)一次组织10人以上20人以下现场赌博的;

(四)为云南国(边)境外周边地区赌场提供经营管理服务、赌博资金结算、接送赌客出入国(边)境、赌博专用通讯工具等条件的;

(五)为网络赌博提供经营管理服务、赌博资金结算、网络接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、赌博专用通讯工具等条件的;

(六)为赌博场所、赌博人员充当保镖,为赌博放哨、通风报信、为赌场接送参赌人员、明知他人参与赌博而为其提供赌博资金的;

(七)以营利为目的,设置赌博机5台以上10台以下的;

(八)在中小学附近设置赌博机,或者引诱、教唆未成年人参与赌博的;

(九)六个月内曾因赌博、为赌博提供条件或者其他违法行为受过治安处罚的;

(十)在工作场所、公共场所或者公共交通工具上为赌博提供条件的;

(十一)未经国家批准,擅自发行、销售彩票的;

(十二)国家工作人员为赌博提供条件的;

(十三)其他应当依法从重处罚的情形。

三、提供棋牌室、活动站等场所,只收取正常、合理、固定的场所和服务费用的经营行为,不以为赌博提供条件论处,但有抽头渔利情形的除外。 

四、《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定的“参与赌博赌资较大的”是指一起赌博行政案件中,人均赌资数额在200元以上不满2000元的情形。其中: 

(一)人均赌资数额在200元以上不满1000元的,处3日以下拘留或者500元以下罚款;

(二)人均赌资数额在1000元以上不满2000元的,处3日以上5日以下拘留或者500元以下罚款。

具有以上情形,但行为人系初次违反治安管理,且社会危害性不大,同时又无其他法定裁量从重情节的,一般适用500元以下罚款。

五、《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定的参与赌博“情节严重的”情形是指具有下列情形之一,尚不够刑事处罚的行为:

(一)一起赌博行政案件中,人均赌资数额在2000元以上或者每注赌资在100元以上的; 

(二)六个月内曾因赌博、为赌博提供条件或者其他违法行为受过治安处罚的;

(三)明知赌博同伙中有未成年人参与的;

(四)参与流动赌场赌博的;

(四)在工作场所、公共场所或者公共交通工具上赌博的;

(五)赴境外赌场参与赌博,赌博资金结算地在云南的;

(六)国家工作人员参与赌博的;

(七)有其他情节严重情形的。 

六、为赌博提供条件或者参与赌博,情节严重的,第一次被查获,处十日拘留,并处500元以上2000元以下罚款;六个月内再次被查获,处十五日拘留,并处2000元以上3000元以下罚款。

七、在云南境内通过计算机网络、电话、手机短信、微信等方式参与云南国(边)境外赌场的赌博活动,处罚裁量标准按本指导意见执行。

八、不以营利为目的,亲属之间进行带有财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动,不予处罚,但在公共场所内进行的,应当制止。

九、设置游戏机,每名参与活动者每日换取奖品、有价证券价值总额未超过200元的,一般不以赌博论处。

十、赌博活动中用作赌注的款物、换取筹码和积分的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。对查获的赌资、赌具应当依法收缴,赌博违法所得应当依法追缴。

认定赌资数额,应当是有证据证明用以赌博的款物。认定时应综合考虑赌博方式、参赌人员陈述、现场用于下注的现金及筹码、现场查获的财物等,不能简单地把参赌人员随身携带的全部款物认定为赌资。对有证据证明个人赌博时所携带的款物确有其他用途的,不能认定为赌资。对所携带的款物明显高于可能输赢大小的,不宜简单认定为赌资。 

现场没有赌资,而是以筹码、积分或者事先约定事后交割等方式代替,或者通过银行转账、微信、支付宝等方式结算的,赌资数额经调查属实后予以认定。

网络赌博的赌资,可以按照在赌博网站上投注或赢取的总点数乘以每个点数实际代表的金额计算。

在赌博现场查获的赌资无法分清所有人的,可以作为参赌人员的共同赌资予以认定和收缴。

对收缴的赌具一律依法予以销毁。农村地区以斗牛等方式组织赌博,没有证据证明该动物专门用于赌博的,应当将其发还。

浙江省高级人民法院、人民检察院、公安厅关于办理盗窃、故意伤害、赌博刑事案件的若干意见(2018年10月24日 浙检发诉一字〔2018〕21号)

为全面贯彻落实宽严相济刑事政策,有效遏制、预防和减少犯罪,切实增强人民群众安全感,根据刑法、刑事诉讼法及相关司法解释的规定,结合我省经济社会状况和社会治安形势,制定本意见。

一、一般规定

第一条 全面贯彻落实宽严相济刑事政策,要根据犯罪的具体情况,全面把握、区别对待,做到该宽则宽,当严则严,宽严相济,罚当其罪,确保案件办理取得法律效果、政治效果和社会效果的有机统一。

第二条 对于情节严重、性质恶劣,特别是严重影响人民群众安全感的重大盗窃、故意伤害、赌博等刑事犯罪,要依法从严惩处。严惩严重刑事犯罪,必须充分考虑被告人的主观恶性和人身危险性。对于具有累犯、惯犯、职业犯等情节,或者因故意犯罪受过刑事处罚,在缓刑假释考验期内又犯罪的,要依法严惩,以有效实现刑罚的特殊预防功能。

第三条 对于具有一定社会危害性,但情节显著轻微危害不大的行为,不作为犯罪处理。对于犯罪情节轻微,或者未成年人、在校学生实施的较轻犯罪,或者系初犯、从犯、预备犯、中止犯、防卫过当、避险过当、自首、重大立功以及因亲友、邻里、同学、同事之间纠纷引发的般性案件,符合不起诉条件的,可以依法适用不起诉;对于依法不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚。对于犯罪性质尚不严重、情节较轻和社会危害性较小的犯罪,以及犯罪嫌疑人、被告人认罪、悔罪,从宽处罚更有利于社会和谐稳定的,依法应予从宽处理。

第四条 对于情节显著轻微危害不大,不作为犯罪处理,或者情节轻微,依法予以不起诉处理的案件,可以根据案件不同情况,给予行政处罚,或者予以训诚、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、参加社区服务、参加公益劳动等非刑罚处罚措施。

四、关于办理赌博刑事案件

第十四条 对于初次聚众赌博,非法获利在5000元以上至8000元以下,或者赌资数额在5万元以上8万元以下,无其他严重情节的,可以由检察机关作不起诉处理。

第十五条 亲戚、朋友、同事、邻里之间进行聚众赌博,如果系偶尔发起,且没有前科劣迹,获利1万元以下或者赌资数额在10万元以下的,可以由检察机关作不起诉处理。

第十六条 构成赌博犯罪,又具有以下情节之一的,应当从重处罚:

(一)在公共场所或学校周边开设赌场,社会影响恶劣的;

(二)两年内曾因聚众赌博或开设赌场受过三次以上治安处罚,又实施聚众赌博或开设赌场的;

(三)国家工作人员聚众赌博或开设赌场的;

(四)引诱、教唆、招揽、组织未成年人参与赌博的;

(五)组织、招引中华人民共和国公民赴境外赌博的;

(六)利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据,组织赌博活动的;

(七)采用暴力护赌或者以暴力、威胁、滋扰、纠缠等手段逼讨赌债的。

五、附则

第十七条 本意见自印发之日起执行。法律、法规、司法解释另有规定的,按照相关规定执行。本意见实施以前我省有关规定的内容与本意见不一致的,不再执行。本意见下发前已审结的案件,不予变动。

江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅、江苏省监察厅关于依法严厉打击赌博违法犯罪活动的通告(2005年2月4日)

为维护社会治安稳定和社会管理秩序,净化社会风气,依法严厉打击赌博违法犯罪活动,根据《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国治安管理处罚条例》和《江苏省禁止赌博条例》等法律法规的规定,特通告如下:

一、以营利为目的,具有下列情形之一,构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)以公司等名义非法经营赌博活动、开设赌场聚众赌博;

(二)设立、链接赌博网站或为赌博网站充当代理;

(三)利用六合彩等非法彩票、电子游戏机等聚众赌博;

(四)组织赌球、赌马等赌博活动;

(五)以赌博为业。

对以营利为目的,聚众赌博、开设赌场,无论是否参与赌博;对以营利为目的,以赌博为业,无论是否实际营利,均以赌博罪追究刑事责任。

二、为赌博犯罪活动看场护赌、放高利贷、招募发展参赌人员,或者提供场所、网络服务等条件,构成赌博共同犯罪的,以共犯论处。

三、实施贪污、受贿、挪用公款、职务侵占、挪用单位资金、挪用特定款物等犯罪,并将犯罪所得用于赌博的,分别依照刑法有关规定从重处罚;同时构成赌博罪的,依照刑法规定实行数罪并罚。

四、参与赌博且赌资较大或者为赌博提供条件,但尚未构成犯罪的,由公安机关依法予以治安处罚;符合劳动教养条件的,依法予以劳动教养。

五、查获的赌资及违法犯罪所得一律依法予以追缴或者没收,赌博机等赌博工具一律依法予以收缴。因赌博发生的债务不受法律保护。

六、具有下列情形之一的,依法从重处理:

(一)教唆他人赌博的;

(二)组织未成年人聚众赌博的;

(三)开设赌场、利用赌博游戏机吸引未成年人参与赌博的;

(四)国家公职人员特别是担任领导职务的人员、国有企事业单位负责人赌博或者为赌博活动提供保护的;

(五)通过赌博形式实施行贿、受贿的;

(六)具有其他法定从重情节的。

七、赌博违法犯罪人员投案自首,或者检举、揭发赌博违法犯罪活动有立功表现的,依法从轻处罚。

八、棋牌室、游艺室等公共场所经营者发现在场所内活动的人员有赌博违法犯罪行为的,应当采取措施予以制止,并立即向当地公安机关报告;公共场所经营者及其从业人员不得为赌博违法犯罪活动提供便利和条件,不得为赌博违法犯罪人员通风报信,违者,依照《江苏省公共场所治安管理条例》的有关规定处罚。

九、公民举报赌博违法犯罪活动经查证属实的,依照有关规定予以奖励。举报电话:025-83526110。

本通告自发布之日起施行。

 

案例精选

《刑事审判参考》第451号案例 黄艺等诈骗案

【摘要】

设置圈套诱人参赌,以打假牌的方式“赢取”他人钱财的行为构成赌博罪还是诈骗罪?

以非法占有他人财产为目的,设置圈套诱人参赌并以欺诈手段控制赌局的输赢结果,从而骗取他人财物的,应以诈骗罪定罪处罚。

黄艺等诈骗案

一、基本案情

四川省泸县人民检察院以被告人黄艺、袁小军、刘昌敏、刘小冬、方开强犯诈骗罪,向泸县人民法院提起公诉。公诉机关认为,被告人黄艺、袁小军、刘昌敏、刘小冬、方开强以非法占有为目的,虚设圈套,隐瞒真相,以欺骗的手段非法占有他人财物,数额特别巨大,其行为构成诈骗罪,提请法院依法追究刑事责任。

被告人黄艺对犯罪事实没有意见,辩称其行为应当定性为赌博而不属于诈骗。其辩护人的辩护意见为,根据最高人民法院的相关解释,本案应构成赌博罪,检察机关定性错误;黄艺有自首情节,应从轻处罚。

被告人袁小军对犯罪事实没有意见,辩称其行为定性为诈骗不当。其辩护人的辩护意见为袁小军的行为应构成赌博罪而非诈骗罪,袁小军有协助公安机关抓获刘小冬的立功情节,可以从轻或者减轻处罚。

被告人刘昌敏辩称其在事前没有参与共谋,自己没有打假牌。其辩护人的辩护意见为刘昌敏只实施了赌博行为没有实施诈骗行为,且其系从犯,起的是辅助作用,并有立功情节,应对其减轻处罚。

被告人刘小冬承认打牌事实存在,辩称其行为不构成诈骗。其辩护人的辩护意见为刘小冬的行为不构成诈骗罪,应构成赌博罪,且刘小冬是受黄艺、袁小军的雇请参加赌博,处于受指挥、受安排的地位,在共同犯罪中仅起辅助作用,当属从犯,并有立功情节,应对其减轻处罚。

被告人方开强承认打牌事实存在,辩称其行为不构成诈骗。

泸县人民法院经公开审理查明:

2004年10月,被告人黄艺、袁小军为偿还因赌博欠下的债务,共谋设计赌局圈套,以打假牌的方式骗取他人钱财。二被告人约定由黄艺物色被骗对象,由袁小军负责约请帮助打假牌的人。此后,黄艺多次与在外经营业务的“长天数码港”业主、本案被害人姚某某电话联系,谎称请姚某某返家,当面商谈买卖煤矿的有关事宜。2004年11月4日,姚某某从成都返回叙永县,黄艺即邀请姚某某于次日一起共进晚餐,同时通知袁小军约请帮助打假牌的人。11月5日下午,被告人刘小冬、方开强应邀来到叙永县,黄艺在叙永县城“国香”茶楼检验刘小冬、方开强打假牌的技能后,表示满意。随后,黄艺按事先的预谋,于当晚请姚某某在叙永县城的“食圣”火锅店吃饭。为不致引起姚某某的怀疑,黄艺向姚某某介绍刘小冬、方开强时,谎称二人是“经营煤炭生意的老板”。席间,黄艺又电话通知被告人刘昌敏、袁小军前来共进晚餐。饭后,大约18时,黄艺邀已有醉意的姚某某到“碧於蓝”茶楼喝茶打牌。先由刘昌敏、刘小冬与姚某某用扑克牌玩“斗地主”(一种赌博形式),黄艺为掩饰骗局,提出与姚某某合伙占一股。在打牌过程中,刘小冬以欺诈手段控制大小牌,仅两小时,姚某某就输掉现金一万多元,并欠债十余万元。随后,黄艺等人鼓动姚某某换种方式,改玩“打闷鸡”(一种赌博形式),以便把输的钱赢回来。之后,黄艺、刘小冬和方开强仍以欺诈手段控制牌局。23时50分左右结束赌局时,姚某某已输掉58万元,其中,欠刘昌敏13万元,欠方开强44万元。次日,姚某某约请黄艺到“长天数码港”自己的办公室,请求黄艺就赌债之事出面协调,看可否少还点钱。黄艺则以“愿赌服输是赌场规矩”为由,拒绝了姚某某的请求,并通知刘昌敏、方开强到“长天数码港”与姚某某结清赌债。姚某某只得将其所有的、车牌号为藏030093的尼桑奇骏越野轿车折价30万元,连同14万元现金抵偿欠方开强的赌债,将其所有的、车牌号为川AET995的尼桑蓝鸟轿车折价13万元,抵偿欠刘昌敏的赌债。黄艺等5人随后开车到兴文县“洞乡大酒店”一茶楼内分赃,黄艺、袁小军、刘昌敏各得人民币3万元,刘小冬和方开强分得5万元,并约定待两辆车卖出后再行分赃。经泸州市江阳区价格认证中心鉴定,两辆车的价值共计41.69万元。

另查明:2005年3月9日至4月13日,被告人黄艺在司法机关尚未掌握本案犯罪事实之前,就主动如实供述了与其他被告人以打假牌方式骗取被害人姚某某钱财的犯罪事实。被告人袁小军归案后,提供了被告人刘小冬的下落,对公安机关抓获刘小冬起到了协助作用。被告人刘昌敏归案后,向公安机关提供了他人破坏电信设施和诈骗的犯罪线索,经查证属实。案发后,被害人姚某某所有的藏030093号尼桑奇骏轿车、川AET995号尼桑蓝鸟轿车均已被公安机关追回。

泸县人民法院认为,被告人黄艺、袁小军、刘昌敏、刘小冬、方开强以非法占有为目的,合谋采用虚构事实隐瞒真相的办法,设置圈套诱骗姚某某参赌,在赌博中使用诈赌伎俩弄虚作假骗取姚某某现金15万余元和轿车2辆,共计价值56万余元,数额特别巨大,其行为已构成诈骗罪,检察院的指控成立。五被告人及其辩护人所持本案应定赌博罪的理由,与庭审查明的事实不符,法院不予采纳。被告人黄艺、袁小军起到了组织策划的作用,系本案主犯,依法应按其组织策划之犯罪处罚。被告人刘昌敏、刘小冬、方开强在本案中起次要作用,系从犯,依法应当从轻或者减轻处罚。被告人黄艺在司法机关尚未掌握本案犯罪事实之前,主动供述其犯罪事实,可视为自首。被告人袁小军归案后,提供同案人刘小冬的下落线索,对公安机关抓获刘小冬起到了协助作用,可视为立功。被告人刘昌敏归案后,提供他人犯罪线索,经查证属实,具有立功情节。鉴于赃物已追回,减轻了对社会的危害程度,可以对五被告人酌情从轻处罚。根据五被告人的犯罪事实、情节,以及在共同犯罪中的地位和作用,均可减轻处罚。据此,依照刑法第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条第一款之规定,于2006年10月19日判决如下:

1.被告人黄艺犯诈骗罪,判处有期徒刑八年,并处罚金5万元。

2.被告人袁小军犯诈骗罪,判处有期徒刑七年六个月,并处罚金5万元。

3.被告人刘昌敏犯诈骗罪,判处有期徒刑六年,并处罚金4万元。

4.被告人刘小冬犯诈骗罪,判处有期徒刑七年六个月,并处罚金5万元。

5.被告人方开强犯诈骗罪,判处有期徒刑七年六个月,并处罚金5万元。

一审宣判后,各被告人在法定期限内未上诉,检察机关未提出抗诉,一审判决已发生法律效力。

二、主要问题

本案审理中控辩双方对于犯罪事实没有争议,分歧焦点在于对被告人黄艺等人设计赌局圈套,以打假牌的方式“赢取”被害人姚某某钱财的行为如何定性,对此存在两种不同意见:

一种意见认为应当以赌博罪定罪。其理由在于,根据最高人民法院1991年3月12日对四川省高院“关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件如何定罪的请示”的电话答复以及最高人民法院1995年《关于设置圈套诱骗他人参赌、又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力相威胁的行为如何定罪问题的批复》精神,本案五被告人以营利为目的,设置圈套、诱骗他人参赌,纠集多人进行赌博,属于刑法规定的聚众赌博。一般来讲,十赌九诈,赌博必然包括欺诈,在赌博中使用欺诈手段正是赌博罪的特点之一,本案五被告人利用欺诈手段控制牌局,使参赌者有输无赢的行为符合上述答复和批复规定的情形,应以赌博罪追究刑事责任。

另一种意见认为应当以诈骗罪定罪。其理由在于,赌博是指就偶然的输赢以财物进行赌事或者博戏的行为,这种偶然性对当事人来讲具有不确定性。如果对一方当事人而言,胜败的结果已经确定,则不能称为赌博。本案五被告人主观上从一开始就具有明确的非法占有他人财物的动机和目的,客观上实施了诱使他人参加假赌博,在赌博中弄虚作假骗取他人钱财的行为,输赢结果不具有任何偶然性,骗取他人财产数额巨大,是在以赌博之名,行诈骗之实,完全符合诈骗罪的构成要件。

三、裁判理由

以非法占有他人财产为目的,设置圈套诱人参赌并以欺诈手段控制赌局的输赢结果,从而骗取他人财物的,应以诈骗罪定罪处罚。

司法实践中,对行为人事先设置骗局,诱使他人参与赌博并以欺诈手段控制赌局,使被诱骗者误以为自己是赌博输方,自愿交付财物的行为应如何定性,在处理上还存在一定的争议。本案的争议即属此类情况。黄艺等五被告人共谋设计赌局圈套,以打假牌的方式赢取被害人姚某某钱财的行为,是构成诈骗罪还是构成赌博罪,主要涉及在所谓赌博过程中诈骗罪与赌博罪的区分,也即设置圈套实施的赌博罪与以赌博为名实施的诈骗罪的区分,根据本案案情,我们认为应以诈骗罪定罪处罚。理由如下:

诈骗罪和赌博罪的行为人在主观方面都有非法获取他人财产的目的,客观上都会给他人财产造成损失,但两罪在行为特征和构成要件上的区别还是非常明显的。诈骗罪作为侵财类犯罪,主要侵害的是他人财产权益,因而刑法将其规定在分则第五章侵犯财产罪中,诈骗罪本质在于以骗取财,即行为人以直接占有他人财产为目的,采取虚构事实隐瞒真相的方法使被害人陷于认识错误而交付财产,整个行为过程都在诈骗行为人的掌控之下,对于被害人而言,在行为过程中往往由于犯罪人实施骗术陷于认识错误而对财产损失没有察觉,案发后,对被害人的财产权益应予保护,行为人对于被害人的财产损失应当予以返还或退赔。赌博罪保护的客体主要是社会风尚,因而刑法将其规定在分则第六章妨害社会管理秩序罪中,赌博犯罪中虽然也会伴有财产损失,但取财人营利目的的实现靠的是赌博活动具有的偶然性决定的输赢,参赌各方对可能造成的财产损失具有明确预知并接受相关的输赢结果,赌博罪没有被害人,案发后,参赌各方所非法获取的财产属于非法所得,法律不予保护,应予没收。

在现实生活中,赌博与欺诈经常是交织在一起的,一点骗术不使用的赌博并不常见,尤其是那些营业性赌场和职业型赌徒,但要注意把那种为了胜算更大而使用了一些骗术的赌博同单纯的诈骗区别开来。如果仅是为了使赢钱的概率更大,在赌博过程中夹杂一些骗术,主要还是凭借运气和赌技赢取参与赌博者的钱财的,偶有作弊行为控制输赢结果的,并不改变其行为整体的赌博性质,仍然构成赌博。如果在所谓赌博过程中,行为人不是将骗术夹杂在赌博过程中,凭借运气和赌技赢取参与赌博者的钱财,而是采用骗术完全控制赌博过程,输赢结果完全被赌博一方或几方掌控,合谋骗取他方钱财的,则这种输赢胜败并不取决于偶然性的“赌博”,已经不再符合赌博的本质特征。因为赌博指的是就偶然的输赢以财物进行赌事或者博戏的行为,换言之,赌博的输赢一般取决于偶然事实,这种偶然性对当事人来讲具有不确定性,如果对一方当事人而言,若输赢结果事先已经人为控制,赌博输赢失却了偶然性,则不能再称之为赌博了。根据刑法第三百零三条的规定,构成聚众赌博和以赌博为业型的赌博罪,其前提是行为人必须实施了具体的赌博行为,如果不能认定存在赌博行为,那么赌博罪自然无从成立。本案中,黄艺等五被告人出于诈骗姚某某的钱财以偿还其所欠赌债的故意,共谋设置赌局诱骗姚某某参加赌博并采用打假牌的方法控制输赢结果,由于输赢结果已被黄艺等人为控制,因而本案中的所谓“赌博”失却了赌博活动的本质特征,不应再认定为赌博行为。据此,以符合“聚众赌博”的法定构成要件为由而认定为赌博罪的观点不能成立。

从本案整个行为过程看,被告人黄艺等人虚构买卖煤矿的事实,并以此为由与被害人姚某某取得联系,谎称要与姚某某当面商议煤矿交易事宜,进而邀请姚某某吃饭,从姚某某本身讲,是去吃饭而非参加赌博,赌资未带只有随身的几千元钱,其他参加之人如刘小冬、方开强为了蒙骗姚某某,隐瞒了真实身份,对姚某某谎称是经营煤炭生意的老板,且均未携带赌资,这均不符合正常赌博的情形;之后姚某某被逐渐诱骗至牌桌,其间嫌注大多次表示不想再玩但囿于黄艺公安局领导的身份地位的影响,且黄艺还假意与姚某某合占一股,不敢得罪只能参加,输掉十几万元后准备停手,黄艺又进行“劝说”改换打法,最终在其他被告人打假牌的欺诈手段控制输赢结局的情况下,造成姚某某必然输钱的结果,最终输掉五十余万元,事后五被告人一起分赃。可见,本案完全是一场骗局,而非赌局。因此,黄艺等被告人诱使姚某某参加的“赌博”,已经不再是真正意义上的赌博,而是各被告人实施诈骗犯罪的具体方式。运用欺诈手段控制牌局,被害人只有输、没有赢,使得被害人误认为运气不佳而“自愿”按照赌博规则交出钱财,属于一种以赌博为名、行诈骗之实的行为,完全符合诈骗罪的行为特征。

从各被告人的主观方面考察,黄艺等被告人的主观目的就是为了一次性地非法占有他人大量财产,而不是赌博罪所要求的以赌博活动进行营利为目的,被告人黄艺、袁小军因欠赌债,遂共谋设计赌局圈套引诱他人参与赌博,并商定以打假牌的方式控制牌局骗取他人钱财。二人就此进行了明确分工,确定由黄艺引诱被骗对象参赌,由袁小军联系帮助打假牌的人。被告人刘昌敏、刘小冬、方开强在明知黄艺、袁小军意图的情况下参与犯罪,并具体实施了以打假牌的欺诈伎俩控制牌局骗取他人钱财的行为。综上可见,黄艺等五被告人主观上具有以欺诈手段非法骗取他人财产的诈骗故意。

关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件如何定性,最高人民法院曾有两个相关批复,均认为应以赌博罪定罪。一是最高人民法院研究室1991年3月12日《关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪问题的电话答复》(以下简称《电话答复》),指出:“对于行为人以营利为目的,设置圈套,诱骗他人参赌的行为,需要追究刑事责任的,应以赌博罪论处。”二是最高人民法院1995年11月6日《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》(以下简称《批复》)指出:“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财,属赌博行为,构成犯罪的,应当以赌博罪定罪处罚。参赌者识破骗局要求退还所输钱财,设赌者又使用暴力或者以暴力相威胁,拒绝退还的,应以赌博罪从重处罚;致参赌者伤害或者死亡的,应以赌博罪和故意伤害罪或者故意杀人罪,依法实行数罪并罚。”对于最高人民法院上述《电话答复》与《批复》是否适用本案的问题,我们认为,上述《电话答复》和《批复》针对的均是个案,具有当时的特定社会背景和具体的针对对象,主要是针对当时在火车站等一些公共场所设置圈套诱骗他人参赌,并使用一些欺诈手段从中获取钱财的案件。这种案件一般都是多人结伙在公共汽车站、火车站等公共场所公开进行,常见的是猜红、蓝铅笔,以猜中者赢,猜不中为输诱骗他人参赌,由于设赌人在红、蓝铅笔上做手脚,设机关,以致猜红变蓝,猜蓝变红,参赌者有输无赢,设赌者包赢不输。设赌者为骗取参赌者的信任,还常以同伙参赌“赢钱”为诱饵,诱使他人就范。这种案件的行为对象具有不确定性和广泛性,一般涉及多名被害人,行为人主观上是以设置赌局进行营利活动为目的,而且一般每个被害人的钱财损失并不大且易起冲突,对此类案件根据其社会危害程度,从罪刑相适应角度出发,以赌博罪定罪处罚是恰当的。因为如果按诈骗罪定性,一旦起冲突,就转化为抢劫罪,如此定罪处罚显得过于苛刻,容易造成罪刑不均,可见,上述《电话答复》和《批复》针对的均是那些整体上属于赌博活动,在赌博活动中运用了一些骗术,但不影响整个赌博活动的性质,属于赌中有诈的情况。而本案是骗中有赌,5名被告人的目的非常明确,从预谋到实施均是为了骗取钱财,是通过只赢不输的所谓赌博形式非法占有他人钱财,赌博行为只是达到非法占有他人钱财目的的手段,整个犯罪过程就是以赌博为名义的诈骗,不同于在赌博活动中采取小伎俩诈取钱财,被害人姚某某开始也没有赌博的想法,不是自愿参与到赌博中,而是碍于黄艺公安局副政委的身份被迫参与,且本案犯罪数额较大,从罪刑相适应的原则角度,也应定诈骗罪。因此,本案情况与上述《电话答复》和《批复》针对的情形不符,不能适用上述《电话答复》和《批复》的相关规定。

另外,从刑事政策角度出发,大部分以赌博为名实施诈骗的行为,并不符合聚众赌博、以赌博为业和开设赌场的赌博罪构成要件,如果将以赌博为名实施诈骗的行为认定为赌博罪,可能会造成放纵此类比赌博犯罪的社会危害更重的犯罪行为的后果。从法律公正上讲,本案中被害人姚某某是被诱骗、受胁迫参赌的,其本身并无主动赌博的故意,如果以赌博罪认定,一方面会造成被害人的财产损失无法弥补,因为赌博是非法的,被骗财产会被作为赌资没收,对被害人不公平;另一方面,也会导致此类案件中的被害人顾忌自身被迫究赌博的违法责任,从而不愿意报案、检举揭发,造成这类严重的欺诈犯罪难以被追究的状况,这对于维护社会治安,保护被害人权益,惩治这类犯罪不利,有违法治的公平正义。

综上所述,从整个行为过程看,五被告人通过只赢不输的所谓赌博形式非法占有他人钱财,赌博行为只是达到非法占有他人钱财目的的手段,其不仅设置圈套诱使他人参赌,而且使用欺诈手段控制输赢结果,骗取特定被害人的信任使其“自愿”依赌博规则,认赌服输交付巨额钱财,应当属于一种以赌博为名实施的诈骗犯罪,完全符合诈骗罪的犯罪构成,故应以诈骗罪定罪处罚,法院作出的判决是正确的。

《刑事审判参考》第752号案例 周帮权等赌博案

【摘要】

在内地利用香港六合彩开奖信息进行竞猜赌博的行为如何定性?

仅利用“六合彩”信息在庄家与参赌者之间进行竞猜对赌,庄家与香港赛马会之间无关联的行为,不属于非法发行、销售彩票的非法经营行为,而是一种赌博行为。

周帮权等赌博案

一、基本案情

云南省镇雄县人民检察院以被告人周帮权、吴学富、朱绍菊犯赌博罪,向镇雄县人民法院提起公诉。

镇雄县人民法院经公开审理查明:2008年2月,被告人周帮权、吴学富经共谋,组织他人对香港“六合彩”摇出的特别号码进行竞猜赌博。此后,二人在各自联系购买“六合彩”人员的同时,先后雇用王兴广、许菊清等人为其联系购买“六合彩”的人员,约定按购买人员投注金额的12%或13%的比例向王、许支付报酬,并按1:40的比例对投注人员进行赔付。其间,周帮权负责对当期账目进行登记核算,朱绍菊帮助吴学富核对购买“六合彩”的单据。至2008年5月24日晚三被告人被当场抓获时,周帮权、吴学富组织“六合彩”竞猜赌博共33期,涉赌金额人民币(以下币种均为人民币)68万余元,获利55929元:案发后,镇雄县公安局没收周帮权赌资26717.24元。

镇雄县人民法院认为,被告人周帮权、吴学富、朱绍菊以营利为目的,利用网络上的香港“六合彩”开奖信息,聚众进行赌博,涉赌金额达68万余元,三被告人的行为均构成赌博罪。在共同犯罪中,周帮权、吴学富起主要作用,系主犯,依法应按照其参与或组织、指挥的全部犯罪处罚;朱绍菊起次要作用,系从犯,依法应对其从轻处罚。鉴于三被告人认罪态度较好,有一定悔罪表现,可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款,第二十六条第一款、第四款,第二十七条,第六十四条之规定,判决如下:

被告人周帮权犯赌博罪,判处有期徒刑一年零六个月,并处罚金三万元;被告人吴学富犯赌博罪,判处有期徒刑一年零六个月,并处罚金三万元;被告人朱绍菊犯赌博罪,判处有期徒刑八个月,并处罚金一万元;三被告人所得赃款予以追缴。

宣判后,被告人周帮权以一审认定其为主犯不当,量刑过重为由,向云南省昭通市中级人民法院提出上诉。

昭通市中级人民法院经审理认为,上诉人周帮权与原审被告人吴学富、朱绍菊以营利为目的,利用香港“六合彩”开奖信息,聚众进行赌博,涉赌金额达68万余元,三人的行为均构成赌博罪。在共同犯罪中,周帮权提出犯意,积极组织多人赌博,涉案金额巨大,与吴学富起主要作用,系主犯;原审被告人朱绍菊起次要作用,系从犯,依法应从轻处罚。一审判决认定的事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,量刑恰当,审判程序合法,遂裁定驳回上诉,维持原判。

二、主要问题

在内地利用香港“六合彩”开奖信息,在庄家与投注者之间进行竞猜对赌的行为,如何定性?

三、裁判理由

在审理过程中,对周帮权等人的行为定性存在以下两种观点:一种观点认为,根据2005年5月11日最高人民法院、最高人民检察院联合出台的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第六条的规定,“未经国家批准擅自发行、销售彩票,构成犯罪的,依照刑法第二百二十五条第四项的规定,以非法经营罪定罪处罚”。因此,本案应以非法经营罪定罪处罚。另一种观点则认为,周帮权等三被告人以营利为目的,利用香港“六合彩”开奖信息进行聚众赌博,涉赌金额达68万余元,其行为构成赌博罪,应以赌博罪追究三被告人的刑事责任,

我们同意第二种意见,认为仅利用“六合彩”信息在庄家与参赌者之间进行竞猜对赌,庄家与香港赛马会之间无关联的行为,不属于非法发行、销售彩票的非法经营行为,而是一种赌博行为。

(一)利用“六合彩”信息相互竞猜,以财物下注赌输赢的行为,不属于非法发售彩票的行为

发行、销售彩票与传统的赌博行为有一定的区别,最本质的一个区别在于资金所有权转换的方向不同。正规渠道发行彩票筹集的资金使用是一次有利于社会的再分配:据统计,彩票销售金额的50%左右用于返奖,其余35%左右是政府收入,用于社会公益事业,余者是发行费用;而赌博的赌资则全部为庄家或其他参赌人员所瓜分。非法发行、销售彩票的行为人与赌博行为人所获取的利益来源不同:前者是通过发行、销售彩票,取得除返奖、发行费用后的余额;赌博者的非法获利则是其借助运气、技巧等因素获取对方的钱财,不存在返奖、发行销售费用等开支,这是赌博者非法营利的来源。

因彩票的发行涉及面广,数额巨大,且与赌博有相当的类似之处,但适度规范的彩票市场又是一种有利于社会的再分配。因此,在我国内地,国家将发行、销售彩票纳入专营范围,进行规范管理,未经审批擅自发行、销售彩票的行为,必然扰乱国家对彩票发行、销售的正常管理秩序。因此,《解释》将这种行为,包括擅自发行、销售香港“六合彩”,构成犯罪的,以非法经营罪定罪处罚。但并非所有利用“六合彩”信息敛财的行为构成犯罪的,都以非法经营罪处理。例如,他人利用“六合彩”的中奖号码进行竞猜,并不与“六合彩”经营机构之间存在关联的行为,就不是一种非法发售彩票的非法经营行为。因为行为人没有利用“彩票”这一物质载体,不具备利用国家有关彩票规定的特定方式去干扰正常的彩票市场的特征;行为人是利用他人发行的“六合彩”,自己以另种方式非法牟利,实际上与香港“六合彩”经营机构之间并不存在任何关联,其非法所得也不上缴香港赛马会。因而,其本质上只是利用了“六合彩”信息的这一形式,为庄家与参赌者之间的赌博提供一个判断输赢的衡量标准,与通过竞猜某场球赛最终的比分确定输赢的赌球行为,在本质上没有什么差别。因此,该行为不属于在内地兜售“六合彩”的经营行为。

就本案来说,周帮权、吴学富、朱绍菊就是在每期“六合彩”开奖前,诱骗他人下注竞猜,根据竞猜结果,在周帮权等庄家与参赌者之间进行非法结算,非法所得也归赢家所有。因此,周帮权等人的行为是借助“六合彩”的中奖信息,为个人赌博提供一个稳获非法所得的平台,并不是发行、销售“六合彩”的行为。

(二)将利用“六合彩”信息竞猜对赌的行为以赌博定性,符合刑法的相关规定

赌博罪,是指以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的行为。非法经营罪,是指违反国家规定从事经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。就犯罪构成上的区分来说,首先,二者侵犯的客体不同。赌博罪侵犯的是社会管理秩序,而非法经营罪侵犯的客体是国家的市场交易管理秩序。其次,二者在客观方面的表现不同。赌博罪表现为行为人以营利为目的,聚众赌博或以赌博为业的行为。所谓以赌博为业,是指以赌博为常业,即嗜赌成性,以赌博所得为主要生活来源或挥霍来源。对于那些虽有正当职业,却不务正业,把主要精力放在赌博上,长期在工作之余从事赌博活动,输赢数额巨大的,也视为以赌博为业。非法经营罪则表现为行为人违反国家规定,非法从事经营活动,扰乱市场交易管理秩序的行为。我国内地法律严禁赌博.不存在合法的赌博经营服务,也不存在合法的赌博交易市场秩序,因此,周帮权等人聚集多人竞赌,不是扰乱市场秩序的非法经营活动,而是聚众赌博行为,它侵害了正常的社会管理秩序。从客观方面的行为来看,周帮权等人是借用“六合彩”的开奖信息作为评判输赢的标准,以庄家和参赌者结算的方式获取非法利益,其行为不具有非法发行、销售等经营行为的特点,也不是通过非法经营行为获利,不符合非法经营罪客观方面的要件。因此,对其以赌博罪定罪处罚符合刑法相关规定。

(三)将利用“六合彩”信息竞猜对赌的行为以赌博定性,符合民众对赌博的一般理解,更有利于体现罪刑相适应

根据《现代汉语词典》对“赌博”的解释,所谓赌博,就是用斗牌、掷色子等形式,拿财物作注比输赢。我国早在3 500年前的夏朝就出现了最早的赌博游戏——六博。此后,随着社会的发展,赌博的形式不断翻新,种类逐渐增多,危害也越来越大。新的赌博形式已经不限于用牌、色子等作为载体了:因此,基于这一发展态势的考虑,我们认为,只要利用一定形式为载体,以财物作注比输赢的,都属于赌博。本案被告人的行为是利用“六合彩”信息进行竞猜,以财物作注比输赢,以赌博定性,符合长期以来民众对赌博本质的理解。

综上,本案被告人周帮权等人的行为系利用“六合彩”信息,以钱作注比输赢,其行为应当以赌博罪论处。

网络赌博中赌资数额的计算(2016)沪刑再2号

【裁判要旨】司法实践中就网络赌博赌资数额计算问题有不同看法,司法解释认为投注额和赢取额都是可选择的方式,但并没有具体说明如何计算投注额和赢取额。按照多局重复累加的方式计算赌资额不妥当,会和线下网络赌博计算方式产生巨大偏差,不利于案件审判公正,应采用网络赌博中行为人最初投入额作为赌资数额的计算方式。

为赌博网站担任代理的认定(2014)穗天法刑初字第2115号

【裁判要旨】依照司法解释,有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的,应当认定其为赌博网站的代理。本案行为人没有建立赌博网站,仅以营利为目的,通过利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息,在短时间内组织多人进行网络赌博活动,不属于为赌博网站担任代理,其行为不属于刑法规定的开设赌场,符合刑法和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的聚众赌博标准的,则应认定为赌博罪。

组织他人以电话投注参与赌博并赚取洗码费构成赌博罪(2010)锡刑终字第70号

【裁判要旨】行为人组织他人以电话投注方式参与赌场赌博,并通过赚取洗码费的手段从中抽头渔利的,是以营利为目的的聚众赌博行为,应以赌博罪追究刑事责任。

《刑事审判参考》第752号 周帮权等赌博案

【摘要】

在内地利用香港“六合彩”开奖信息进行竞猜赌博的行为,如何定性?

仅利用“六合彩”信息在庄家与参赌者之间进行竞猜对赌,庄家与香港赛马会之间无关联的行为,不属于非法发行、销售彩票的非法经营行为,而是一种赌博行为。

周帮权等赌博案

一、基本案情

镇雄县检察院以周等人犯赌博罪,向镇雄县法院提起公诉。

法院经公开审理查明:2008年2月,被告人周帮权、吴学富经共谋,组织他人对香港“六合彩”摇出的特别号码进行竞猜赌博。此后,二人在各自联系购买“六合彩”人员的同时,先后雇用王兴广、许菊清等人为其联系购买“六合彩”的人员,约定按购买人员投注金额的12%或13%的比例向王、许支付报酬,并按1:40的比例对投注人员进行赔付。其间,周帮权负责对当期账目进行登记核算,朱绍菊帮助吴学富核对购买“六合彩”的单据。至2008年5月24日晚三被告人被当场抓获时,周帮权、吴学富组织“六合彩”竞猜赌博共33期,涉赌金额人民币(以下币种均为人民币)68万余元,获利55929元:案发后,镇雄县公安局没收周帮权赌资26717.24元。

法院认为,被告人周等人以营利为目的,利用网络上的香港“六合彩”开奖信息,聚众进行赌博,涉赌金额达68万余元,三被告人的行为均构成赌博罪。在共同犯罪中,周帮权、吴学富起主要作用,系主犯,依法应按照其参与或组织、指挥的全部犯罪处罚;朱绍菊起次要作用,系从犯,依法应对其从轻处罚。鉴于三被告人认罪态度较好,有一定悔罪表现,可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款,第二十六条第一款、第四款,第二十七条,第六十四条之规定,判决如下:

  被告人周帮权犯赌博罪,判处有期徒刑一年零六个月,并处罚金三万元;被告人吴学富犯赌博罪,判处有期徒刑一年零六个月,并处罚金三万元;被告人朱绍菊犯赌博罪,判处有期徒刑八个月,并处罚金一万元;三被告人所得赃款予以追缴。

宣判后,被告人周帮权以一审认定其为主犯不当,量刑过重为由,向云南省昭通市中级人民法院提出上诉。

昭通市中级人民法院经审理认为,上诉人周帮权与原审被告人吴学富、朱绍菊以营利为目的,利用香港“六合彩”开奖信息,聚众进行赌博,涉赌金额达68万余元,三人的行为均构成赌博罪。在共同犯罪中,周帮权提出犯意,积极组织多人赌博,涉案金额巨大,与吴学富起主要作用,系主犯;原审被告人朱绍菊起次要作用,系从犯,依法应从轻处罚。一审判决认定的事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,量刑恰当,审判程序合法,遂裁定驳回上诉,维持原判。

二、主要问题

在内地利用香港“六合彩”开奖信息,在庄家与投注者之间进行竞猜对赌的行为,如何定性?

三、裁判理由在审理过程中,对周帮权等人的行为定性存在以下两种观点:一种观点认为,根据2005年5月11日最高人民法院、最高人民检察院联合出台的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第六条的规定,“未经国家批准擅自发行、销售彩票,构成犯罪的,依照刑法第二百二十五条第四项的规定,以非法经营罪定罪处罚”。因此,本案应以非法经营罪定罪处罚。另一种观点则认为,周帮权等三被告人以营利为目的,利用香港“六合彩”开奖信息进行聚众赌博,涉赌金额达68万余元,其行为构成赌博罪,应以赌博罪追究三被告人的刑事责任。

我们同意第二种意见,认为仅利用“六合彩”信息在庄家与参赌者之间进行竞猜对赌,庄家与香港赛马会之间无关联的行为,不属于非法发行、销售彩票的非法经营行为,而是一种赌博行为。

(一)利用“六合彩”信息相互竞猜,以财物下注赌输赢的行为,不属于非法发售彩票的行为

发行、销售彩票与传统的赌博行为有一定的区别,最本质的一个区别在于资金所有权转换的方向不同。正规渠道发行彩票筹集的资金使用是一次有利于社会的再分配:据统计,彩票销售金额的50%左右用于返奖,其余35%左右是政府收入,用于社会公益事业,余者是发行费用;而赌博的赌资则全部为庄家或其他参赌人员所瓜分。非法发行、销售彩票的行为人与赌博行为人所获取的利益来源不同:前者是通过发行、销售彩票,取得除返奖、发行费用后的余额;赌博者的非法获利则是其借助运气、技巧等因素获取对方的钱财,不存在返奖、发行销售费用等开支,这是赌博者非法营利的来源。

因彩票的发行涉及面广,数额巨大,且与赌博有相当的类似之处,但适度规范的彩票市场又是一种有利于社会的再分配。因此,在我国内地,国家将发行、销售彩票纳入专营范围,进行规范管理,未经审批擅自发行、销售彩票的行为,必然扰乱国家对彩票发行、销售的正常管理秩序。因此,《解释》将这种行为,包括擅自发行、销售香港“六合彩”,构成犯罪的,以非法经营罪定罪处罚。但并非所有利用“六合彩”信息敛财的行为构成犯罪的,都以非法经营罪处理。例如,他人利用“六合彩”的中奖号码进行竞猜,并不与“六合彩”经营机构之间存在关联的行为,就不是一种非法发售彩票的非法经营行为。因为行为人没有利用“彩票”这一物质载体,不具备利用国家有关彩票规定的特定方式去干扰正常的彩票市场的特征;行为人是利用他人发行的“六合彩”,自己以另种方式非法牟利,实际上与香港“六合彩”经营机构之间并不存在任何关联,其非法所得也不上缴香港赛马会。因而,其本质上只是利用了“六合彩”信息的这一形式,为庄家与参赌者之间的赌博提供一个判断输赢的衡量标准,与通过竞猜某场球赛最终的比分确定输赢的赌球行为,在本质上没有什么差别。因此,该行为不属于在内地兜售“六合彩”的经营行为。

就本案来说,周帮权、吴学富、朱绍菊就是在每期“六合彩”开奖前,诱骗他人下注竞猜,根据竞猜结果,在周帮权等庄家与参赌者之间进行非法结算,非法所得也归赢家所有。因此,周帮权等人的行为是借助“六合彩”的中奖信息,为个人赌博提供一个稳获非法所得的平台,并不是发行、销售“六合彩”的行为。

(二)将利用“六合彩”信息竞猜对赌的行为以赌博定性,符合刑法的相关规定赌博罪,是指以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的行为。非法经营罪,是指违反国家规定从事经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。就犯罪构成上的区分来说,首先,二者侵犯的客体不同。赌博罪侵犯的是社会管理秩序,而非法经营罪侵犯的客体是国家的市场交易管理秩序。其次,二者在客观方面的表现不同。赌博罪表现为行为人以营利为目的,聚众赌博或以赌博为业的行为。所谓以赌博为业,是指以赌博为常业,即嗜赌成性,以赌博所得为主要生活来源或挥霍来源。对于那些虽有正当职业,却不务正业,把主要精力放在赌博上,长期在工作之余从事赌博活动,输赢数额巨大的,也视为以赌博为业。非法经营罪则表现为行为人违反国家规定,非法从事经营活动,扰乱市场交易管理秩序的行为。我国内地法律严禁赌博.不存在合法的赌博经营服务,也不存在合法的赌博交易市场秩序,因此,周帮权等人聚集多人竞赌,不是扰乱市场秩序的非法经营活动,而是聚众赌博行为,它侵害了正常的社会管理秩序。从客观方面的行为来看,周帮权等人是借用“六合彩”的开奖信息作为评判输赢的标准,以庄家和参赌者结算的方式获取非法利益,其行为不具有非法发行、销售等经营行为的特点,也不是通过非法经营行为获利,不符合非法经营罪客观方面的要件。因此,对其以赌博罪定罪处罚符合刑法相关规定。

(三)将利用“六合彩”信息竞猜对赌的行为以赌博定性,符合民众对赌博的一般理解,更有利于体现罪刑相适应

根据《现代汉语词典》对“赌博”的解释,所谓赌博,就是用斗牌、掷色子等形式,拿财物作注比输赢。我国早在3500年前的夏朝就出现了最早的赌博游戏——六博。此后,随着社会的发展,赌博的形式不断翻新,种类逐渐增多,危害也越来越大。新的赌博形式已经不限于用牌、色子等作为载体了。因此,基于这一发展态势的考虑,我们认为,只要利用一定形式为载体,以财物作注比输赢的,都属于赌博。本案被告人的行为是利用“六合彩”信息进行竞猜,以财物作注比输赢,以赌博定性,符合长期以来民众对赌博本质的理解。

综上,本案被告人周帮权等人的行为系利用“六合彩”信息,以钱作注比输赢,其行为应当以赌博罪论处。

《刑事审判参考》第351号 陈宝林等赌博案

【摘要】

网络赌博中“开设赌场”的行为及相关共犯的认定

开设网络赌博场所的行为有三种形式:一是以营利为目的,在计算机网络上建立赌博网站,招引赌博客户或通过发展赌博代理人招引赌博客户,接受投注的行为,这种行为人一般是赌博网站的股东及其经营者,如本案中陈宝林的台湾“后庄”。二是以营利为目的,为赌博网站充当地区代理人招引赌博客户或通过发展下级代理人招引赌博客户,接受投注的行为,这种行为人一般是赌博网站的地区代理人,如本案被告人陈宝林。三是以营利为目的,充当赌博网站地区代理人的下级代理人通过发展下级代理人招引赌博客户或同时自己招引赌博客户,接受投注的行为,这种行为人往往是地区代理人的下级代理人,如本案被告人陈宝林发展的下一级代理人吴彦军(另案处理,以吴彦军犯赌博罪判处有期徒刑二年,罚金人民币500000元)。

陈宝林等赌博案

一、基本案情

  被告人陈宝林,男,45岁,汉族,高中文化,公司经理。因涉嫌犯赌博罪,于2004年8月30日被逮捕。

  被告人彭世美,男,41岁,汉族,高中文化,无业。1998年5月因犯赌博罪被判处有期徒刑一年零三个月。因涉嫌犯赌博罪,于2004年8月30日被逮捕。

  被告人陈中勋,男,23岁,汉族,高中文化,无业。因涉嫌犯赌博罪,于2004年8月30日被逮捕。

  被告人王胜利,男,36岁,汉族,初中文化,无业。2001年5月因吸毒被劳动教养二年,2003年7月因吸毒被劳教三年,同年11月被所外执行。因涉嫌犯赌博罪,于2004年8月30日被逮捕。

  被告人陈东生,男,48岁,汉族,初中文化,工人。因涉嫌犯赌博罪,于2004年8月30日被逮捕。

  被告人简翠霞,女,42岁,汉族,高中文化,无业。因涉嫌犯赌博罪,于2004年10月21日被逮捕。

  南京市白下区人民检察院以被告人陈宝林、彭世美、陈中勋、王胜利、陈东生、简翠霞犯赌博罪向南京市白下区人民法院提起公诉。上述六被告人对公诉机关起诉指控的犯罪事实不持异议。

  南京市白下区人民法院经审理查明:2003年12月以来,被告人陈宝林伙同被告人彭世美、陈中勋、王胜利、陈东生、简翠霞等人,在南京市白下区洪武路137号2806室(陈宝林的住处)、洪武路137号26楼(临时租用)、太平南路333号604室(陈中勋的住处)等处,利用赌博网站提供的网络管理操作平台,为赌博网站担任代理,以提供赌博网站帐户和密码的方式,发展数十名代理商和会员进行赌球活动。被告人陈宝林负责与赌博网站的“后庄”联系发展代理商和会员、赌资结算,掌握、控制参赌人员输赢结算。被告人陈中勋受陈宝林的指使对赌球代理商、会员进行网上登记、对帐核算,并安排人员结算输赢款,陈宝林每月付给陈中勋人民币5000元;陈宝林指使被告人彭世美、王胜利等人结算以现金形式收付的赌博输赢款,每月分别付给彭世美、王胜利人民币5000元、2000元;陈宝林指使被告人陈东生结算以信用卡形式收付的赌博输赢款,每月付给陈东生人民币1000元;陈宝林指使被告人简翠霞记载赌球代理商和会员的赌球输赢明细帐和收支日记帐,每月付给简翠霞人民币3000元。仅2004年4月22日至同年7月21日,赌球输赢款收支累计达人民币61136196元,违法所得人民币2319365元。

  南京市白下区人民法院认为:被告人陈宝林以营利为目的,为赌博网站担任代理,以提供赌博网站帐户和密码的形式,发展赌博客户,实施赌博犯罪活动,被告人彭世美、陈中勋、王胜利、陈东生、简翠霞明知陈宝林实施赌博犯罪活动,仍为其提供直接帮助,其行为已构成赌博罪,系共同犯罪。被告人陈宝林与彭世美、陈中勋、王胜利、陈东生、简翠霞等人结成的赌博团伙,成员固定,分工明确。在共同犯罪中,陈宝林起主要作用,系主犯,应当按照其所参与、组织、指挥的全部犯罪处罚;彭世美、陈中勋、王胜利、陈东生、简翠霞在共同犯罪中起辅助作用,系从犯,依法应当从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定判决如下:

  1.被告人陈宝林犯赌博罪,判处有期徒刑三年;罚金人民币600万元。

  2.被告人彭世美犯赌博罪,判处有期徒刑二年;罚金人民币15万元。

  3.被告人陈中勋犯赌博罪,判处有期徒刑一年六个月;罚金人民币15万元。

  4.被告人王胜利犯赌博罪,判处有期徒刑一年;罚金人民币10万元。

  5.被告人陈东生犯赌博罪,判处有期徒刑一年;罚金人民币8万元。

  6.被告人简翠霞犯赌博罪,判处有期徒刑一年;罚金人民币12万元。

  7.追缴被告人陈宝林违法所得人民币2319365元;追缴被告人彭世美违法所得人民币40000元;追缴被告人陈中勋违法所得人民币40000元;追缴被告人王胜利违法所得人民币8000元;追缴被告人陈东生违法所得人民币8000元;追缴被告人简翠霞违法所得人民币24000元;

  8.没收从被告人陈中勋家中搜缴的赌资人民币102750元;没收从被告人彭世美身上搜获的赌资人民币114500元;没收从被告人陈东生处搜获的四张银行卡上的赌资724222元及其利息。

  9.没收作案工具电脑主机、显示器各一台,IbM牌携式电脑一台,三星牌手机二部,诺基亚牌手机四部。

  二、主要问题

  1.开设赌场的犯罪中不参与“分红”,仅领取报酬而实施帮助行为的人是否构成赌博罪的共犯?

  2.网络赌博中“开设赌场”应当如何认定?

  三、裁判理由

  (一)开设赌场的犯罪中不参与“分红”,仅领取报酬而实施帮助行为的人应当构成赌博罪的共犯。

  在网络赌博犯罪中,赌博网站的代理人所实施的赌博犯罪行为一般都是“开设赌场”的行为。为了顺利开展赌博犯罪活动,赌博网站的代理人通常要组织相关人员共同完成赌博犯罪活动,换言之,在“开设赌场”型的网络赌博犯罪中共同犯罪是一种常见现象,赌博网站的代理人常常对相关人员进行了分工。例如,在本案中陈宝林负责向赌博网站要赌博帐户和密码、发展代理商和会员、掌握、控制参赌人员输赢款的结算;陈中勋负责网络赌球的日常管理;简翠霞负责对赌博输赢进行记帐;陈东生负责结算以信用卡形式收付的赌博资金;彭世美、王胜利负责向赌博客户收付赌博资金(现款)等等。开设赌场的赌博犯罪团伙中所有对赌博犯罪起作用的人员都要一律追究刑事责任吗?我们认为对待上述情况应当区别对待,对于那些在赌博犯罪团伙中,对从事开设赌场的犯罪起着直接的、必不可少的作用的人员应当依法追究刑事责任;对于那些对开设赌场犯罪无足轻重的人员可以不追究刑事责任。例如,受赌博犯罪组织者雇用,为犯罪分子提供后勤保障的服务人员或者偶尔几次为赌博犯罪分子提供帮助的人员等对开设赌场犯罪无足轻重的人员,情节显著轻微的,一般不追究其刑事责任。这种处理办法也符合刑法第十三条之但书规定——“但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”——的立法精神之要求。有一种观点认为,本案中被告人彭世美、陈中勋、王胜利、陈东生、简翠霞在开设赌场的赌博犯罪中不参与“分红”,即不参与陈宝林开设赌场盈利的分成,仅领取报酬而实施帮助行为的人不构成赌博罪的共犯。其理由是:上述五被告人在陈宝林开设赌场的赌博犯罪中只领取“工资”,不参与赌博盈利分红,他们在主观上没有“以营利为目的”,没有完全具备赌博犯罪构成的诸要素。我们认为,上述观点是错误的。共同犯罪是一个整体,在多数情况下各犯罪参与人的犯罪主观方面的内容是一致的,其犯罪目的是相同的;但是,也存在共同犯罪人的犯罪主观方面不一致的情况,特别是犯罪目的不相同的情况更为常见。对于一般的故意犯罪来说,共同犯罪人的犯罪目的不同并不影响犯罪行为性质的认定;但是,就目的犯罪而言,共同犯罪人在犯罪目的不同的情况下是否就影响对行为性质的认定呢?我们认为,只要正犯的犯罪目的明确,即使其他共犯的犯罪目的不同也不影响犯罪行为性质的认定。因为,共同犯罪作为一个犯罪整体,正犯的行为及主观方面决定了犯罪行为的类型,共犯只要明知正犯的行为性质及主观意图并实施了帮助行为,就可以构成正犯所犯之罪。申言之,在目的犯之共同犯罪中,共犯的犯罪目的不影响共同犯罪的行为性质。例如,在共同盗窃犯罪中,正犯的犯罪目的是“非法占有他人的财物”,共犯本人的犯罪目的可能是“非法占有他人财物”的犯罪目的之外的其他目的,如有的为了替朋友(即正犯)帮忙、有的为了从正犯处获取报酬、有的为了报复被害人等等,但是,共犯在不具有“非法占有他人财物”之犯罪目的时,明知正犯实施盗窃行为而为其提供帮助或者教唆的行为同样构成盗窃犯罪。这是共同犯罪理论中,共犯从属说理论的必然结论。所以,在本案中南京市白下区人民法院认定被告人彭世美、陈中勋、王胜利、陈东生、简翠霞所实施的帮助陈宝林开设赌场的行为构成赌博罪是正确的。

  (二)网络赌博中“开设赌场”的认定。

  一般认为,开设赌场是指为了营利而开设赌场,即行为人为赌此处共犯指的是狭义的共犯,即除正犯之外的共吲犯罪人,以下亦同。

  徒提供场所、赌具、筹码等多种有偿服务,营运商业性赌场。就传统的赌博犯罪而言,上述界定是科学合理的。但是,在网络赌博犯罪中开设赌场的行为与传统赌博犯罪中开设赌场的行为相差十分显著,在网络赌博中如何界定“开设赌场”的行为十分必要。在司法实践中,我们发现开设网络赌博场所的行为有三种形式:一是以营利为目的,在计算机网络上建立赌博网站,招引赌博客户或通过发展赌博代理人招引赌博客户,接受投注的行为,这种行为人一般是赌博网站的股东及其经营者,如本案中陈宝林的台湾“后庄”。二是以营利为目的,为赌博网站充当地区代理人招引赌博客户或通过发展下级代理人招引赌博客户,接受投注的行为,这种行为人一般是赌博网站的地区代理人,如本案被告人陈宝林。三是以营利为目的,充当赌博网站地区代理人的下级代理人通过发展下级代理人招引赌博客户或同时自己招引赌博客户,接受投注的行为,这种行为人往往是地区代理人的下级代理人,如本案被告人陈宝林发展的下一级代理人吴彦军(另案处理,以吴彦军犯赌博罪判处有期徒刑二年,罚金人民币500000元)。根据刑法的规定结合网络赌博犯罪的实际情况,我们认为,在网络赌博犯罪中所谓“开设赌场”是指以营利为目的,在计算机网络上建立赌博网站,招引赌博客户或通过发展网络赌博代理人招引赌博客户,接受投注的;或者为赌博网站充当地区代理人招引赌博客户或通过发展下级代理人招引赌博客户,接受投注的;或者充当赌博网站地区代理人的下级代理人通过发展下级代理人招引赌博客户或同时招引赌博客户,接受投注的。将上述第三种行为认定为“开设赌场”的行为与两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定的精神也是相符的。因为第三种“开设赌场”的行为人,表面上看是为赌博网站的地区代理人充当下级代理人,但是实质上该行为人本质上还是为赌博网站充当代理人,只不过中间介入了地区代理人一定程度的管理行为。在网络赌博犯罪中“开设赌场”的前两种行为与“聚众赌博”行为的区分是明显的,第三种“开设赌场”的行为与“聚众赌博”行为的区分不是十分明显,值得我们注意。“聚众赌博”行为与“开设赌场”行为的区别在于行为人是否发展了下级代理人,如果行为人只是充当赌博网站地区代理人的下级代理人,通过提供赌博网站的帐户和密码招引赌博客户,没有再发展下级代理人的,其行为就应当认定为“聚众赌博”行为。如果不作此区分,那么在网络赌博中就没有“聚众赌博”行为存在的余地。

 

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