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刑法罪名

第三百零三条第二款 开设赌场罪

发布时间:2021-02-01 浏览:890次

条文内容

第三百零三条 以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。

开设赌场的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

 

罪名精析

释义阐明

本条是关于以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业或者开设赌场的犯罪及其处罚的规定。

本条是根据2006年6月29日全国人大常委会第二十二次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案(六)》进行的修改。

本款规定的第二种行为是“以赌博为业的”。是指以赌博为常业,即以赌博所得为其生活或者挥霍的主要来源的行为。“以赌博为生活或主要经济来源者”既包括没有正式职业和其他正当收入而以赌博为生的人,也包括那些虽然有职业或其他收入而其经济收入的主要部分来自于赌博活动的人。在实践中,确实存在着一些人,嗜赌如命,俗称“赌徒”。这些人不思进取,依靠赌博为生。既然他们不能对自己的行为加以自律,并且害人害己,法律就要发挥对其进行规范的强制作用。这也是把这种行为规定为犯罪的意义所在。应当注意的是,构成以赌博为业的犯罪的主观方面也必须是以营利为目的,这一点是不言而喻的。在主体方面是特殊的犯罪主体,即必须是以赌博为其生活的主要来源的特定的自然人。

对于本款规定的以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。

本条第二款是关于开设赌场的犯罪及处罚的规定。所谓“开设赌场”,是指开设专门用于进行赌博的场所。实践中,常见的多是不法分子利用一些偏僻的场院、宾馆或地下室等不易被发现的地方,雇用一些看家护院的打手,配有专门用于进行赌博的设备,如老虎机、轮盘机、牌桌等。应当注意的是,随着科技的发展,赌博的形式也在发生变化。近年来在网上进行网络赌博的情况也不断增加。最高人民法院、最高人民检察院于2005年5月11日颁布并施行的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条明确规定,以营利为目的,在计算机网络上建立赌博网站,或者为赌博网站担任代理,接受投注的,属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。构成本款规定的开设赌场的犯罪的主体是一般主体,在客观上还必须具有实施开设赌场的行为。

本款对构成开设赌场的犯罪的,规定处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。其中“情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金”,是刑法修正案(六)对1997年刑法第三百零三条做出的修改。如前所述,经过这次修改,把开设赌场的犯罪从一般的赌博犯罪中单列出来并规定更严厉的处罚,也是出于突出打击赌博犯罪的重点的目的。所谓“情节严重”,一般是指曾多次开设赌场或者开设的赌场规模较大、影响恶劣的等情况。

构成要件

一、概念及其构成

指行为人以营利为目的,营业性的为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为。

(一)客体要件

本罪侵犯的客体是社会主义的社会风尚。

(二)客观要件

开设赌场的方式:

(1)以营利为目的、以行为人为中心,在行为人支配下设立、承包、租赁专门用于赌博的场所。用具提供赌博,让他人赌博的,场所的公开与否不影响犯罪构成。

(2)以营利为目的,在计算机网络上建立赌博网站,或者为赌博网站担任代理,接受投注三人以上的。

(三)主体要件

本罪主体为一般主体,凡达到法定刑事责任年龄且具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪。

(四)主观要件

本罪在主观方面表现为故意,并且以营利为目的。即行为人聚众赌博、开设赌场或者一贯参加赌博,是为了获取钱财,而不是为了消遣、娱乐。以营利为目的并不是说行为人一定要赢得钱财,只要是为了获取钱财,即使实际上未能赢得钱财甚至输了钱,也不影响行为人具备开设赌场罪的主观要件。

认定要义

一、网上开设赌场犯罪的认定

从网络赌博现状分析,中文赌博网站主要设在台湾地区、香港、东南亚和美国等地,大陆设立的赌博网站数量较少,绝大多数是担任国外网站的代理,包括总代理、一级代理、二级代理等。司法实践中,只要查明行为人建立了赌博网站,或者为赌博网站担任代理,接受赌客投注的,无论其发展的赌客数量有多少,赌客投注的次数有多少,资金有多大,即可认定属于开设赌场。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(简称《网络赌博意见》)第1条第1的规定,利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据,组织赌博活动具有下列情形之一的,应当认定为“开设赌场”的行为,依法追究刑事责任:

(1)建立赌博网站并接受投注的;

(2)建立赌博站并提供给他人组织赌博的;

(3)为赌博网站担任代理并接受投注的;

(4)参与赌博网站利润分成的。

关于网上开设赌场共犯的认定。根据《网络赌博意见》第2条的规定明知是赌博网站,而为其提供下列服务或者帮助的,属于开设赌场罪的共同犯罪:(1)为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务,收取服务费数额在2万元以上的;(2)为赌博网站提供资金支付结算服务,收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的;(3)为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为博网站投放广告累计10条以上的。是否具有主观明知,可以通过收取服务费是否明显异常、有关部门告知后是否仍然实施帮助行为、执法人员调查时有无故意规避调查或者通风报信等情节来进行认定。

关于网上开设赌场主观上行为人“明知”的认定。按照《网络赌博意见第2条第3款的规定,实施本条第1款规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定行为人“明知”,但是有证据证明确实知道的除外:

(1)收到行政主管机关书面等方式的告知后,仍然实施上述行为的;

(2)为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务,收取服务费明显异常的;

(3)在法人员调查时,通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的;

(4)其他有证据证明行为人明知的。

关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定。按照《络赌博意见》第3条的规定,赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的,应当按照实际使用的人数计算参赌人数。赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品,并用其作为筹码投注的,赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金,犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的,可以认定为赌资。向该银行账户转入、转出资的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的,应当按照实际使用的人数计算参赌人数。

二、关于利用赌博机组织赌博的司法认定

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《赌博机意见》),设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备,并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品,或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物(以下简称设置赌博机)组织赌博活动的,应当认定为《刑法》第303条第2款规定的“开设赌场”行为。但对受雇佣为赌场从事接送参赌人员望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动的人,除参与赌场利润分成或者领取高额固定工资的以外,一般不追究刑事责任,可由公安机关依法给予治安管理处罚。对设置游戏机,单次换取少量奖的娱乐活动,不以违法犯罪论处。

关于利用赌博机开设赌场的定罪处罚标准。根据《赌博机意见》的规定,设置赌博机组织赌博活动,具有下列情形之的,应当认定为开设赌场罪:

(1)设置赌博机10台以上的;

(2)设置赌博2台以上,容留未成年人赌博的;

(3)在中小学校附近设置赌博机2台以上的;

(4)违法所得累计达到5000元以上的;

(5)赌资数额累计达到5万元以上的;

(6)参赌人数累计达到20人以上的;

(7)因设置赌博机被行政处罚后,两年内再设置赌博机5台以上的;

(8)因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后,五年内再设置赌博机5台以上的;

(9)其他应当追究刑事责任的情形。

其中,可同时供多人使用的赌博机,台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定。在两个以上地点设置赌博机,赌博机的数量、违法所得、赌资数额、参赌人数等均合并计算。

关于利用赌博机开设赌场的共犯的认定。根据《赌博机意见》的规定具有下列情形之一的,以共犯论处:

(1)提供赌博机、资金、场地、技术支持、资金结算服务的;

(2)受雇参与赌场经营管理并分成的;

(3)为开设赌场者组织客源,收取回扣、手续费的;

(4)参与赌场管理并领取高额固定了资的;

(5)提供其他直接帮助的。

三、开设赌场罪与赌博罪中聚众赌博行为的区分

赌博罪是指以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的行为。与原《刑法》第303条相比较,修订后的《刑法》是将原赌博罪中开设赌场的行为赌博罪中分离出来,设立了独立的罪名,以加大对开设赌场行为的打击力度在行为性质、犯罪侵犯的客体、犯罪目的等面,开设赌场罪与原《刑法》规定的赌博罪并没有发生多大变化。二者的区主要表现在:

(1)从参与员上加以区分。聚众赌博中的参与人员一般具稳定性,即经常都是相互悉的一群人之间进行赌博;而开设赌场中的参人员一般不一定具有稳定性很多参与赌博的人并不一定与开设赌场的人认识悉。

(2)从公开程度上以区分。聚众赌博因为是一群人之间的赌博行为,所以一般不会对社会上公开,在社会上知晓的范围不会很大;而开设赌场则可能扩散到较大的知晓范围。

(3)从有无经营目的上加以区分。聚众赌博是直接通过赌博获取非法利益,不具有经营的目的;而开设赌场则是利用赌博来进行经营,通过经营间接获取赌博利润。

(4)从专门化程度上加以区。由于开设赌场是一种经营形式,所以需要具备经营上的专业化程度,在赌博工具、赌博场所等方面都有所讲究;而聚众赌博则不一定具备这些条件,有的可能长期聚众赌博,但赌博的条件却非常简陋。

(5)从规模上加以区分。由于聚众赌博人员的稳定性、非经营性,所以一般来说,聚众赌博的规模都要远远小于开设赌场的规模。

(冀)立案标准

(一)设置赌博机组织赌博活动,具有下列情形之一的,以开设赌场罪定罪处罚,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金:

1.设置赌博机10台以上的;

2.设置赌博机2台以上,容留未成年人赌博的;

3.在中小学校附近设置赌博机2台以上的;

4.违法所得累计达到5000元以上的;

5.赌资数额累计达到5万元以上的;

6.参赌人数累计达到20人以上的;

7.因设置赌博机被行政处罚后,两年内再设置赌博机5台以上的;

8.因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后,五年内再设置赌博机5台以上的;

9.其他应当追究刑事责任的情形。

(二)设置赌博机组织赌博活动,具有下列情形之一的,属于“情节严重”,处三年以上十年以下有期徒刑:

1.数量或者数额以上第一项至第六项规定标准6倍以上的;

2.因设置赌博机被行政处罚后,两年内再设置赌博机30台以上的;

3.因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后,五年内再设置赌博机30台以上的;

4.其他情节严重的情形。

可同时供多人使用的赌博机,台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定。

在两个以上地点设置赌博机,赌博机的数量、违法所得、赌资数额、参赌人数等均合并计算。

 

立案标准

根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第44条规定,开设赌场的,应予立案追诉在计算机网络上建立赌博网站,或者为赌博网站担任代理,接受投注的属于本条规定的“开设赌场”。

 

量刑标准

开设赌场的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

该款规定的“情节严重”,是本罪的加重处罚情节。属于网上开设赌场的,依照《网络赌博意见》第1条第2款的规定,具有下列情形之一的,应当认定为“情节严重”:1.抽头渔利数额累计达到3万元以上的;2.赌资数额累计达到30万元以上的;3.参赌人数累计达到120人以上的;4.建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博,违法所得数额在3万元以上的;5.参与赌博网站利润分成,违法所得数额在3万元以上的;6.为赌博网站招募下级代理,由下级代理接受投注的;7.招揽未成人参与网络赌博的;8.其他情节严重的情形。不属于网上开设赌场的,可以参照上述规定并结合案件的具体情况进行认定。

属于设置赌博机组织赌博活动,依照《赌博机意见》的规定,具有下列情形之一的,应当认定为“情节严重”:1.数量或者数额达到第2条第1款第1项至第6项规定标准六倍以上的;2.因设置赌博机被行政处罚后,两年内再设置赌博机30台以上的;3.因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后,五年内再设置赌博机30台以上的;4.其他情节严重的情形。

 

解释性文件

最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见(2014年3月26日)

各省、自治区、直辖市高级人民法院,人民检察院,公安厅、局,解放军军事法院、军事检察院,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院,新疆生产建设兵团人民检察院、公安局:

为依法惩治利用具有赌博功能的电子游戏设施设备开设赌场的犯罪活动,根据《中华人民共和国刑法》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等有关规定,结合司法实践,现就办理此类案件适用法律问题提出如下意见:

一、关于利用赌博机组织赌博的性质认定

设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备,并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品,或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物(以下简称设置赌博机)组织赌博活动的,应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为。

二、关于利用赌博机开设赌场的定罪处罚标准

设置赌博机组织赌博活动,具有下列情形之一的,应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚:

(一)设置赌博机10台以上的;

(二)设置赌博机2台以上,容留未成年人赌博的;

(三)在中小学校附近设置赌博机2台以上的;

(四)违法所得累计达到5000元以上的;

(五)赌资数额累计达到5万元以上的;

(六)参赌人数累计达到20人以上的;

(七)因设置赌博机被行政处罚后,两年内再设置赌博机5台以上的;

(八)因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后,五年内再设置赌博机5台以上的;

(九)其他应当追究刑事责任的情形。

设置赌博机组织赌博活动,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”:

(一)数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准六倍以上的;

(二)因设置赌博机被行政处罚后,两年内再设置赌博机30台以上的;

(三)因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后,五年内再设置赌博机30台以上的;

(四)其他情节严重的情形。

可同时供多人使用的赌博机,台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定。

在两个以上地点设置赌博机,赌博机的数量、违法所得、赌资数额、参赌人数等均合并计算。

三、关于共犯的认定

明知他人利用赌博机开设赌场,具有下列情形之一的,以开设赌场罪的共犯论处:

(一)提供赌博机、资金、场地、技术支持、资金结算服务的;

(二)受雇参与赌场经营管理并分成的;

(三)为开设赌场者组织客源,收取回扣、手续费的;

(四)参与赌场管理并领取高额固定工资的;

(五)提供其他直接帮助的。

四、关于生产、销售赌博机的定罪量刑标准

以提供给他人开设赌场为目的,违反国家规定,非法生产、销售具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备或者其专用软件,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。

实施前款规定的行为,具有下列情形之一的,属于非法经营行为“情节严重”:

(一)个人非法经营数额在五万元以上,或者违法所得数额在一万元以上的;

(二)单位非法经营数额在五十万元以上,或者违法所得数额在十万元以上的;

(三)虽未达到上述数额标准,但两年内因非法生产、销售赌博机行为受过二次以上行政处罚,又进行同种非法经营行为的;

(四)其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的,属于非法经营行为“情节特别严重”:

(一)个人非法经营数额在二十五万元以上,或者违法所得数额在五万元以上的;

(二)单位非法经营数额在二百五十万元以上,或者违法所得数额在五十万元以上的。

五、关于赌资的认定

本意见所称赌资包括:

(一)当场查获的用于赌博的款物;

(二)代币、有价证券、赌博积分等实际代表的金额;

(三)在赌博机上投注或赢取的点数实际代表的金额。

六、关于赌博机的认定

对于涉案的赌博机,公安机关应当采取拍照、摄像等方式及时固定证据,并予以认定。对于是否属于赌博机难以确定的,司法机关可以委托地市级以上公安机关出具检验报告。司法机关根据检验报告,并结合案件具体情况作出认定。必要时,人民法院可以依法通知检验人员出庭作出说明。

七、关于宽严相济刑事政策的把握

办理利用赌博机开设赌场的案件,应当贯彻宽严相济刑事政策,重点打击赌场的出资者、经营者。对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动的人员,除参与赌场利润分成或者领取高额固定工资的以外,一般不追究刑事责任,可由公安机关依法给予治安管理处罚。对设置游戏机,单次换取少量奖品的娱乐活动,不以违法犯罪论处。

八、关于国家机关工作人员渎职犯罪的处理

负有查禁赌博活动职责的国家机关工作人员,徇私枉法,包庇、放纵开设赌场违法犯罪活动,或者为违法犯罪分子通风报信、提供便利、帮助犯罪分子逃避处罚,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

国家机关工作人员参与利用赌博机开设赌场犯罪的,从重处罚。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见(2010年8月31日 公通字〔2010〕40号)

【延伸阅读】《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的理解与适用

各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院、公安厅、局,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院、新疆生产建设兵团人民检察院、公安局:

为依法惩治网络赌博犯罪活动,根据《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等有关规定,结合司法实践,现就办理网络赌博犯罪案件适用法律的若干问题,提出如下意见:

一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准

利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据,组织赌博活动,具有下列情形之一的,属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为:

(一)建立赌博网站并接受投注的;

(二)建立赌博网站并提供给他人组织赌博的;

(三)为赌博网站担任代理并接受投注的;

(四)参与赌博网站利润分成的。

实施前款规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”:

(一)抽头渔利数额累计达到3万元以上的;

(二)赌资数额累计达到30万元以上的;

(三)参赌人数累计达到120人以上的;

(四)建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博,违法所得数额在3万元以上的;

(五)参与赌博网站利润分成,违法所得数额在3万元以上的;

(六)为赌博网站招募下级代理,由下级代理接受投注的;

(七)招揽未成年人参与网络赌博的;

(八)其他情节严重的情形。

二、关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚

明知是赌博网站,而为其提供下列服务或者帮助的,属于开设赌场罪的共同犯罪,依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚:

(一)为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务,收取服务费数额在2万元以上的;

(二)为赌博网站提供资金支付结算服务,收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的;

(三)为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。

实施前款规定的行为,数量或者数额达到前款规定标准5倍以上的,应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。

实施本条第一款规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定行为人“明知”,但是有证据证明确实不知道的除外:

(一)收到行政主管机关书面等方式的告知后,仍然实施上述行为的;

(二)为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务,收取服务费明显异常的;

(三)在执法人员调查时,通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的;

(四)其他有证据证明行为人明知的。

如果有开设赌场的犯罪嫌疑人尚未到案,但是不影响对已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的,可以依法对已到案者定罪处罚。

三、关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定

赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数,如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的,应当按照实际使用的人数计算参赌人数。

赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。

对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品,并用其作为筹码投注的,赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。

对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金,犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的,可以认定为赌资。向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的,应当按照实际使用的人数计算参赌人数。

有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的,应当认定其为赌博网站的代理。

四、关于网络赌博犯罪案件的管辖

网络赌博犯罪案件的地域管辖,应当坚持以犯罪地管辖为主、被告人居住地管辖为辅的原则。

“犯罪地”包括赌博网站服务器所在地、网络接入地,赌博网站建立者、管理者所在地,以及赌博网站代理人、参赌人实施网络赌博行为地等。

公安机关对侦办跨区域网络赌博犯罪案件的管辖权有争议的,应本着有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则,认真协商解决。经协商无法达成一致的,报共同的上级公安机关指定管辖。对即将侦查终结的跨省(自治区、直辖市)重大网络赌博案件,必要时可由公安部商最高人民法院和最高人民检察院指定管辖。

为保证及时结案,避免超期羁押,人民检察院对于公安机关提请审查逮捕、移送审查起诉的案件,人民法院对于已进入审判程序的案件,犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人提出管辖异议或者办案单位发现没有管辖权的,受案人民检察院、人民法院经审查可以依法报请上级人民检察院、人民法院指定管辖,不再自行移送有管辖权的人民检察院、人民法院。

五、关于电子证据的收集与保全

侦查机关对于能够证明赌博犯罪案件真实情况的网站页面、上网记录、电子邮件、电子合同、电子交易记录、电子账册等电子数据,应当作为刑事证据予以提取、复制、固定。

侦查人员应当对提取、复制、固定电子数据的过程制作相关文字说明,记录案由、对象、内容以及提取、复制、固定的时间、地点、方法,电子数据的规格、类别、文件格式等,并由提取、复制、固定电子数据的制作人、电子数据的持有人签名或者盖章,附所提取、复制、固定的电子数据一并随案移送。

对于电子数据存储在境外的计算机上的,或者侦查机关从赌博网站提取电子数据时犯罪嫌疑人未到案的,或者电子数据的持有人无法签字或者拒绝签字的,应当由能够证明提取、复制、固定过程的见证人签名或者盖章,记明有关情况。必要时,可对提取、复制、固定有关电子数据的过程拍照或者录像。

最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)(2008年6月25日 公通字〔2008〕36号)

······

第四十四条 [开设赌场案(刑法第三百零三条第二款)]开设赌场的,应予立案追诉。

在计算机网络上建立赌博网站,或者为赌博网站担任代理,接受投注的,属于本条规定的“开设赌场”。

······

最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释(2005年5月13日施行 法释〔2005〕3号)

为依法惩治赌博犯罪活动,根据刑法的有关规定,现就办理赌博刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下:

第一条 以营利为目的,有下列情形之一的,属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”:

(一)组织3人以上赌博,抽头渔利数额累计达到5000元以上的;

(二)组织3人以上赌博,赌资数额累计达到5万元以上的;

(三)组织3人以上赌博,参赌人数累计达到20人以上的;

(四)组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博,从中收取回扣、介绍费的。

第二条 以营利为目的,在计算机网络上建立赌博网站,或者为赌博网站担任代理,接受投注的,属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。

第三条 中华人民共和国公民在我国领域外周边地区聚众赌博、开设赌场,以吸引中华人民共和国公民为主要客源,构成赌博罪的,可以依照刑法规定追究刑事责任。

第四条 明知他人实施赌博犯罪活动,而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的,以赌博罪的共犯论处。

第五条 实施赌博犯罪,有下列情形之一的,依照刑法第三百零三条的规定从重处罚:

(一)具有国家工作人员身份的;

(二)组织国家工作人员赴境外赌博的;

(三)组织未成年人参与赌博,或者开设赌场吸引未成年人参与赌博的。

第六条 未经国家批准擅自发行、销售彩票,构成犯罪的,依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。

第七条 通过赌博或者为国家工作人员赌博提供资金的形式实施行贿、受贿行为,构成犯罪的,依照刑法关于贿赂犯罪的规定定罪处罚。

第八条 赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的,赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。

赌资应当依法予以追缴;赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等,应当依法予以没收。

第九条 不以营利为目的,进行带有少量财物输赢的娱乐活动,以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等,不以赌博论处。

 

证据规格

第三百零三条第二款 证据规格

开设赌场罪:

(一)犯罪嫌疑人供述和辩解

1.嫌疑人的基本情况;

2.开设赌场时间、地点、场所及所有权,被查获的时间;

3.提供的服务设施和其他物质条件,设定赌博方式、提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为;

4.召集组织者、雇佣人员情况,在开设赌场过程中的的地位和作用,利益分配;

5.组织赌博的场数、时间,参赌人数、人员及相互关系,输赢及财物所有权的转移情况;

6.对以赌博为业的嫌疑人,问明本人的正当职业、生活来源;

7.目击者、知情者及其他情况;

8.开设赌场的目的、动机。

(二)证人证言

1.证人的基本情况;

2.赌场的基本情况、开设的时间、地点、所备资金数量及用途,收取费用,利益分配;

3.赌博的方式及约定的条件,赌具及赌具的提供者;

4.赌场的组织人员、服务人员及其活动情况;

5.参赌人员活动情况;

6.其他情况。

(三)物证、书证

1.赌具、赌资及扣押清单、照片;

2.封存的计算机、网络赌博服务器数据库、软件;

3.账单清单等书证;

4.查获的现金、转帐单据等物证。

(四)视听资料、电子数据

1.公共场所的相关监控录像资料;

2.当事人、证人用手机、相机等设备拍摄的反映案件情况的资料;

3.民警拍摄的照片及录像资料。

(五)辨认笔录

证人、犯罪嫌疑人对犯罪现场、人员、物品进行辨认。

(六)勘验、检查笔录

对赌场及相关场所进行搜查、勘验、检查过程中形成的现场图、搜查笔录、勘验笔录等。

(七)其他证据材料

1.嫌疑人的身份材料,包括:

(1) 户籍信息;

(2) 有前科劣迹,应调取法院判决书、行政处罚决定书、释放证明书等有效法律文件。

2.抓获经过,包括:

(1) 抓获机关如何获知违法犯罪活动;

(2) 何人、何时、如何抓获嫌疑人及嫌疑人的基本情况;

(3) 嫌疑人在被抓后的第一次讯问中是否如实交代已经掌握的违法犯罪事实,有无交代尚不掌握的犯罪事实;

(4) 共同违法犯罪的,是否如实交代了其他共同嫌疑人的违法犯罪事实,是否积极协助抓捕其他共同违法犯罪人;

(5) 有无检举、揭发他人违法犯罪及查证情况。

3.参赌人员讯(询)问笔录

(1)被讯问人基本情况,是否以赌博为业;

(2)赌博的次数、时间、地点,携带的赌资,赌注的大小,每次的输赢,财物所有权的转移情况,查获时间;

(3)赌场的基本情况、开设的时间、地点、所备资金数量及用途,收取费用,利益分配;

(4)赌博的方式及约定的条件,赌具及赌具的提供者;

(5)赌场的组织人员、服务人员及其活动情况;

(6)目击者、知情者及其他情况。

4.投案自首材料。

 

地方规定

重庆市关于办理网络赌博案件的指导意见(2010年7月30日)

为依法严厉打击网络赌博犯罪,统一法律适用标准,提高办理网络赌博案件的质量,根据《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》、公安部《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》等规定,结合我市实际,现对办理网络赌博案件提出以下指导意见:

一、网络赌博犯罪行为的定性

(一)具有下列情形之一的,依照刑法第三百零三条第二款的规定,以开设赌场罪定罪处罚:

1.建立赌博网站并接受投注的;

2.建立赌博网站并提供给他人组织赌博的;

3.为赌博网站担任代理,接受三人以上投注或者接受投注金额累计达到1000元的;

4.参与赌博网站利润分成的。

(二)明知是赌博网站,具有下列情形之一的,依照刑法第三百零三条第二款的规定,以开设赌场罪的共同犯罪处罚:

1.为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务,收取服务费数额在2万元以上的;

2.为赌博网站提供资金支付结算服务,收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的;

3.为10个以上赌博网站投放与网站、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。

(三)如果有开设赌场的犯罪嫌疑人尚未到案的,但是不影响对已到案共犯的犯罪事实认定的,可以依法对已到案的共犯定罪处罚。

(四)对受雇于赌博网站,仅为其提供日常生活服务的人员,不以开设赌场罪的共犯论处。

二、网络赌博中参赌人数、赌资数额、赌博网站、网站代理的认定

(一)参赌人数的认定

参赌人数可以以赌博网站的会员账号数认定。如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的,应当按照实际使用的人数计算参赌人数。

对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户,向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量也可以认定为参赌人数。

(二)赌资数额的认定

赌资数额可以按照在计算机网上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。

对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币等虚拟物品,并用其作为筹码投注的,赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。

对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户,嫌疑人、被告人不能说明合法来源的资金,可以认定为赌资。

(三)赌博网站的认定

赌博网站是指提供网络赌博服务的网站,通常具有会员管理、投注、结算等功能。

网站符合以下条件,可认定为赌博网站:

1.远程勘验笔录、现场勘验笔录、电子证据检查笔录、电子数据鉴定报告等电子证据之一证明所查获的网站涉嫌网络赌博。

2.犯罪嫌疑人、被告人供述其通过该网站组织或参与了赌博,或者其他知道案件情况的人证实该网站为赌博网站。

(四)网站代理的认定

网站代理是指在网络赌博中发展下级代理或会员,接受投注,从中牟取非法利益的中间层级人员。

有证据证明行为人在赌博网站上的账号设置有下级账号的,应当认定为其为网络赌博的代理。

三、电子证据

(一)电子证据的主要形式

电子证据包括远程勘验笔录、现场勘验笔录、电子证据检查笔录和电子数据鉴定报告等形式。

(二)电子证据的收集、保全

1.侦查机关对于能够证明赌博犯罪案件真实情况的网站页面、上网记录、电子邮件、电子合同、电子交易记录、电子帐册等电子数据应当作为刑事证据予以提取、复制、固定。

2.侦查人员应当对提取、复制、固定电子数据的过程制作有关文字说明,记录案由、对象、内容、提取复制固定的时间、地点、方法,电子数据的规格、类别、文件格式等,并由提取、复制、固定电子数据的制作人、电子数据的持有人签名或者盖章,附所提取、复制的电子数据一并随案移送。

3.对于电子数据存储在境外计算机上的,或者侦查机关从赌博网站提取电子数据时嫌疑人未到案的,或者电子数据的持有人不在案或者拒绝签字的,由能够证明提取、复制过程的见证人签名或者盖章,记明有关情况,必要时,可对提取、复制、固定有关电子证据的过程拍照或者录像。

(三)电子证据的效力

1.电子数据鉴定报告的证明效力

(1)对网络赌博网站的源代码进行程序功能鉴定,可以证明该网站源代码具有网络赌博功能;

(2)对网络赌博服务器进行恢复固定,通过服务器日志、网站页面、网站数据库、远程连接记录等可以证明该网站涉嫌网络赌博;

(3)对犯罪嫌疑人、被告人使用的计算机、手机及其它电子  设备中有关网络赌博的电子数据予以恢复固定,可以证明犯罪嫌疑人、被告人访问使用过赌博网站或者实施网络赌博行为。

2.远程勘验笔录的证明效力

(1)使用涉案帐号和密码,访问赌博网站,可以证明该网站页面涉及赌博内容;

(2)提取、固定境内外网络赌博服务器数据库、日志等内容,可以证明该网站涉嫌网络赌博;

(3)通过网络截取、监视手段获取的电子数据可以证明犯罪嫌疑人、被告人使用的计算机、手机及其它电子设备访问过网络赌博网站。

3.现场勘验笔录的证明效力

(1)对犯罪嫌疑人、被告人使用的计算机、手机及其它电子设备中有关网络赌博的电子数据予以提取、固定,可以证明犯罪嫌疑人、被告人访问使用过赌博网站;

(2)对境内网络赌博服务器的日志、网站页面、网站数据库、远程连接记录等进行勘验,可以证明该网站涉嫌网络赌博;

(3)对犯罪嫌疑人、被告人使用的计算机、手机及其它电子设备中的电子数据予以提取、固定,可以证明犯罪嫌疑人、被告人为网络赌博网站提供技术支持或者程序开发等直接帮助。

4、电子证据检查笔录的证明效力

(1)对犯罪嫌疑人、被告人使用的计算机、手机及其它电子设备中有关网络赌博的电子数据予以提取、固定,可以证明犯罪嫌疑人、被告人访问使用过赌博网站或者实施了网络赌博行为;

(2)对网络赌博服务器进行检查,通过服务器日志、网站页面、网站数据库、远程连接记录等,可以证明该网站涉嫌网络赌博;

(3)对犯罪嫌疑人、被告人使用的计算机、手机及其它电子设备中的电子数据予以提取、固定,可以证明犯罪嫌疑人、被告人为网络赌博网站提供了技术支持或者程序开发等直接帮助。

四、管辖

(一)网络赌博犯罪案件的地域管辖,应当坚持以犯罪地管辖为主、被告人居住地管辖为辅的原则。

“犯罪地”包括赌博网站服务器所在地、网络接入地,赌博网站建立者、管理者所在地,赌博网站代理人、参赌人所在地,赌资的藏匿地、转移地等。

(二)公安机关对网络赌博犯罪案件的管辖权有争议或者有特殊原因的,应本着有利于查清犯罪事实,有利于诉讼的原则,认真协商解决。经协商无法达成一致意见的,报共同的上级公安机关指定管辖。

(三)为保证及时结案,避免超期羁押,人民检察院对于公安机关提请审查逮捕、移送审查起诉的案件,人民法院对于已进入审判程序的案件,发现没有管辖权的,应当依法报请上级人民检察院、人民法院指定管辖,不再自行移送有管辖权的人民检察院、人民法院。

浙江省嘉兴市中级人民法院、人民检察院、公安局关于严惩开设赌场罪的规定(2009年8月15日施行)

2006年6月29日全国人大常委会通过的《中华人民共和国刑法修正案(六)》第十八条增设了开设赌场罪,规定“开设赌场,情节严重的,处3年以上10年以下有期徒刑”。该罪的设立旨在严厉打击日趋严重的赌博犯罪,特别是当前以赌场面目出现的赌博活动。然而,由于立法对开设赌场罪采取了简单罪状的表述形式,且没有明确情节加重犯的具体情形,导致司法实践中公检法部门认识不一,从而影响了该罪名的准确适用。

为进一步贯彻宽严相济的刑事司法政策,统一指导思想,明确司法准则,细化认定标准,现针对当前我市办理涉赌犯罪案件过程中的若干法律问题,提出以下意见:

一、开设赌场是指行为人以营利为目的,有组织地为不特定人提供赌博活动场所的行为。

开设赌场与聚众赌博的根本区别就是赌博活动的组织性与常态化。认定开设赌场罪时还要综合考虑时间的连续性、地点的相对确定性、组织分工的相对严密和明确性,以及相对较大的规模和影响。

二、行为人实施了下列行为之一的,以开设赌场罪定罪处罚:

(一)多人参股或雇佣他人,有明确分工,相对确定场所,组织不特定人参与赌博,抽头获利5千元以上;或者赌资在5万元以上;或者参赌人数在20人次以上的;

(二)相对确定赌博场所,聚众赌博5次以上,抽头获利1万元以上的;

(三)利用棋牌室、活动室等场所供他人赌博,实际起到组织不特定人赌博作用,实施行为10次以上,且从中获利2万元以上的;

(四) 同时摆放5个机位以上的赌博机供人赌博,从中获利 2万元以上的。

三、行为人开设赌场,具有下列情形之一的,属于开设赌场情节严重:

(一)实施第二条第一项规定之行为,组织不特定人赌博10次以上,抽头获利5万元以上;或者3次以上,获利10万元以上;或者查获赌资50万元以上的;

(二)相对确定赌博场所,聚众赌博10次以上、抽头获利10万元以上的;或者5次以上、抽头获利20万元以上的;或者查获赌资100万元以上的;

(三)利用棋牌室、活动室等场所供他人赌博,从中获利20万元以上的;

(四) 同时摆放10个机位以上的赌博机供人赌博,从中获利20万元以上的;

(五)携带枪支或者管制刀具进行有组织地武装护赌、暴力护赌的;

(六)开设赌场引起纠纷致人重伤或者死亡的,或者引起其他严重后果的;

(七)为参赌人员提供高利贷20万元以上或者指使、默许他人为参赌人员提供高利贷50万元以上用于赌博活动的。

四、受开设赌场行为人指使或雇佣,在开设赌场活动中实施寻找赌博场所、兑换筹码、抽头、发牌、暴力护赌、接送参赌人员、望风、提供场地等,可以以开设赌场罪的共犯论处。但提供帮助行为情节显著轻微的,不认为是犯罪。

五、与开设赌场的行为人事先预谋或者形成默契,在赌场内放高利贷,数额达到2万元以上的,以开设赌场罪的共犯论处。

六、对开设赌场犯罪的主犯,原则上应当依法采取拘留、逮捕的强制措施和判处监禁刑。

七、本意见自2009年8月15日起施行,法律法规、司法解释或上级机关另有规定的,按有关规定执行。

江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅、江苏省监察厅关于依法严厉打击赌博违法犯罪活动的通告(2005年2月4日)

为维护社会治安稳定和社会管理秩序,净化社会风气,依法严厉打击赌博违法犯罪活动,根据《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国治安管理处罚条例》和《江苏省禁止赌博条例》等法律法规的规定,特通告如下:

一、以营利为目的,具有下列情形之一,构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)以公司等名义非法经营赌博活动、开设赌场聚众赌博;

(二)设立、链接赌博网站或为赌博网站充当代理;

(三)利用六合彩等非法彩票、电子游戏机等聚众赌博;

(四)组织赌球、赌马等赌博活动;

(五)以赌博为业。

对以营利为目的,聚众赌博、开设赌场,无论是否参与赌博;对以营利为目的,以赌博为业,无论是否实际营利,均以赌博罪追究刑事责任。

二、为赌博犯罪活动看场护赌、放高利贷、招募发展参赌人员,或者提供场所、网络服务等条件,构成赌博共同犯罪的,以共犯论处。

三、实施贪污、受贿、挪用公款、职务侵占、挪用单位资金、挪用特定款物等犯罪,并将犯罪所得用于赌博的,分别依照刑法有关规定从重处罚;同时构成赌博罪的,依照刑法规定实行数罪并罚。

四、参与赌博且赌资较大或者为赌博提供条件,但尚未构成犯罪的,由公安机关依法予以治安处罚;符合劳动教养条件的,依法予以劳动教养。

五、查获的赌资及违法犯罪所得一律依法予以追缴或者没收,赌博机等赌博工具一律依法予以收缴。因赌博发生的债务不受法律保护。

六、具有下列情形之一的,依法从重处理:

(一)教唆他人赌博的;

(二)组织未成年人聚众赌博的;

(三)开设赌场、利用赌博游戏机吸引未成年人参与赌博的;

(四)国家公职人员特别是担任领导职务的人员、国有企事业单位负责人赌博或者为赌博活动提供保护的;

(五)通过赌博形式实施行贿、受贿的;

(六)具有其他法定从重情节的。

七、赌博违法犯罪人员投案自首,或者检举、揭发赌博违法犯罪活动有立功表现的,依法从轻处罚。

八、棋牌室、游艺室等公共场所经营者发现在场所内活动的人员有赌博违法犯罪行为的,应当采取措施予以制止,并立即向当地公安机关报告;公共场所经营者及其从业人员不得为赌博违法犯罪活动提供便利和条件,不得为赌博违法犯罪人员通风报信,违者,依照《江苏省公共场所治安管理条例》的有关规定处罚。

九、公民举报赌博违法犯罪活动经查证属实的,依照有关规定予以奖励。举报电话:025-83526110。

本通告自发布之日起施行。

 

案例精选

最高法指导案例105号 洪小强、洪礼沃、洪清泉、李志荣开设赌场案

裁判要点

以营利为目的,通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客,根据竞猜游戏网站的开奖结果等方式进行赌博,设定赌博规则,利用微信群进行控制管理,在一段时间内持续组织网络赌博活动的,属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”。

相关法条

《中华人民共和国刑法》第303条第2款

基本案情

2016年2月14日,被告人李志荣、洪礼沃、洪清泉伙同洪某1、洪某2(均在逃)以福建省南安市英都镇阀门基地旁一出租房为据点(后搬至福建省南安市英都镇环江路大众电器城五楼的套房),雇佣洪某3等人,运用智能手机、电脑等设备建立微信群(群昵称为“寻龙诀”,经多次更名后为“(新)九八届同学聊天”)拉拢赌客进行网络赌博。洪某1、洪某2作为发起人和出资人,负责幕后管理整个团伙;被告人李志荣主要负责财务、维护赌博软件;被告人洪礼沃主要负责后勤;被告人洪清泉主要负责处理与赌客的纠纷;被告人洪小强为出资人,并介绍了陈某某等赌客加入微信群进行赌博。该微信赌博群将启动资金人民币300000元分成100份资金股,并另设10份技术股。其中,被告人洪小强占资金股6股,被告人洪礼沃、洪清泉各占技术股4股,被告人李志荣占技术股2股。

参赌人员加入微信群,通过微信或支付宝将赌资转至庄家(昵称为“白龙账房”、“青龙账房”)的微信或者支付宝账号计入分值(一元相当于一分)后,根据“PC蛋蛋”等竞猜游戏网站的开奖结果,以押大小、单双等方式在群内投注赌博。该赌博群24小时运转,每局参赌人员数十人,每日赌注累计达数十万元。截至案发时,该团伙共接受赌资累计达3237300元。赌博群运行期间共分红2次,其中被告人洪小强分得人民币36000元,被告人李志荣分得人民币6000元,被告人洪礼沃分得人民币12000元,被告人洪清泉分得人民币12000元。

裁判结果

江西省赣州市章贡区人民法院于2017年3月27日作出(2016)赣0702刑初367号刑事判决:一、被告人洪小强犯开设赌场罪,判处有期徒刑四年,并处罚金人民币五万元。二、被告人洪礼沃犯开设赌场罪,判处有期徒刑四年,并处罚金人民币五万元。三、被告人洪清泉犯开设赌场罪,判处有期徒刑四年,并处罚金人民币五万元。四、被告人李志荣犯开设赌场罪,判处有期徒刑四年,并处罚金人民币五万元。五、将四被告人所退缴的违法所得共计人民币66000元以及随案移送的6部手机、1台笔记本电脑、3台台式电脑主机等供犯罪所用的物品,依法予以没收,上缴国库。宣判后,四被告人均未提出上诉,判决已发生法律效力。

裁判理由

法院生效裁判认为,被告人洪小强、洪礼沃、洪清泉、李志荣以营利为目的,通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客,根据竞猜游戏网站的开奖结果,以押大小、单双等方式进行赌博,并利用微信群进行控制管理,在一段时间内持续组织网络赌博活动的行为,属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”。被告人洪小强、洪礼沃、洪清泉、李志荣开设和经营赌场,共接受赌资累计达3237300元,应认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”,其行为均已构成开设赌场罪。

最高法指导案例106号 谢检军、高垒、高尔樵、杨泽彬开设赌场案

裁判要点

以营利为目的,通过邀请人员加入微信群,利用微信群进行控制管理,以抢红包方式进行赌博,在一段时间内持续组织赌博活动的行为,属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”。

相关法条

《中华人民共和国刑法》第303条第2款

基本案情

2015年9月至2015年11月,向某(已判决)在杭州市萧山区活动期间,分别伙同被告人谢检军、高垒、高尔樵、杨泽彬等人,以营利为目的,邀请他人加入其建立的微信群,组织他人在微信群里采用抢红包的方式进行赌博。期间,被告人谢检军、高垒、高尔樵、杨泽彬分别帮助向某在赌博红包群内代发红包,并根据发出赌博红包的个数,从抽头款中分得好处费。

裁判结果

浙江省杭州市萧山区人民法院于2016年11月9日作出(2016)浙0109刑初1736号刑事判决:一、被告人谢检军犯开设赌场罪,判处有期徒刑三年六个月,并处罚金人民币25000元。二、被告人高垒犯开设赌场罪,判处有期徒刑三年三个月,并处罚金人民币20000元。三、被告人高尔樵犯开设赌场罪,判处有期徒刑三年三个月,并处罚金人民币15000元。四、被告人杨泽彬犯开设赌场罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币10000元。五、随案移送的四被告人犯罪所用工具手机6只予以没收,上缴国库;尚未追回的四被告人犯罪所得赃款,继续予以追缴。宣判后,谢检军、高尔樵、杨泽彬不服,分别向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。浙江省杭州市中级人民法院于2016年12月29日作出(2016)浙01刑终1143号刑事判决:一、维持杭州市萧山区人民法院(2016)浙0109刑初1736号刑事判决第一项、第二项、第三项、第四项的定罪部分及第五项没收犯罪工具、追缴赃款部分。二、撤销杭州市萧山区人民法院(2016)浙0109刑初1736号刑事判决第一项、第二项、第三项、第四项的量刑部分。三、上诉人(原审被告人)谢检军犯开设赌场罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币25000元。四、原审被告人高垒犯开设赌场罪,判处有期徒刑二年六个月,并处罚金人民币20000元。五、上诉人(原审被告人)高尔樵犯开设赌场罪,判处有期徒刑二年六个月,并处罚金人民币15000元。六、上诉人(原审被告人)杨泽彬犯开设赌场罪,判处有期徒刑一年六个月,并处罚金人民币10000元。

裁判理由

法院生效裁判认为,以营利为目的,通过邀请人员加入微信群,利用微信群进行控制管理,以抢红包方式进行赌博,设定赌博规则,在一段时间内持续组织赌博活动的行为,属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”。谢检军、高垒、高尔樵、杨泽彬伙同他人开设赌场,均已构成开设赌场罪,且系情节严重。谢检军、高垒、高尔樵、杨泽彬在共同犯罪中地位和作用较轻,均系从犯,原判未认定从犯不当,依法予以纠正,并对谢检军予以从轻处罚,对高尔樵、杨泽彬、高垒均予以减轻处罚。杨泽彬犯罪后自动投案,并如实供述自己的罪行,系自首,依法予以从轻处罚。谢检军、高尔樵、高垒到案后如实供述犯罪事实,依法予以从轻处罚。谢检军、高尔樵、杨泽彬、高垒案发后退赃,二审审理期间杨泽彬的家人又代为退赃,均酌情予以从轻处罚。

《刑事审判参考》第804号案例 萧俊伟开设赌场案

【摘要】

对明知是赌博网站仍为其提供资金结算便利的行为,如何定性?如果构成开设赌场罪的共犯,其在共犯中的地位如何认定?

最高人民法院、最高人民检察院、公安部2010年8月31日联合发布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条第二项将明知是赌博网站,为赌博网站提供资金支付结算服务的行为明确为开设赌场罪的共同犯罪。故明知是赌博网站而提供资金支付结算便利的行为构成开设赌场罪。

行为仅是在互联网上开设赌场的一个中间环节(资金流环节)行为的,根据其在共同犯罪中所体现的作用,应当认定其为从犯。

萧俊伟开设赌场案

一、基本案情

被告人萧俊伟(英文名:ELVIN SIEW CHUN WAI),男,35岁,马来西亚国籍,系珠海谷中城信息技术有限公司(以下简称谷中城公司)首席执行官。因涉嫌犯开设赌场罪于2010年4月30日被逮捕。

江苏省苏州市人民检察院以被告人萧俊伟犯开设赌场罪,向苏州市中级人民法院提起公诉。2010年12月16日,经最高人民法院指定,本案由苏州市中级人民法院管辖。

被告人萧俊伟对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有异议。辩护人提出如下辩护意见:(l)谷中城公司的行为属于赌博罪的帮助行为,萧俊伟依法应当认定为从犯;(2)本案应当按照最高人民法院、最高人民检察院2005年联合出台的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)的相关规定对萧俊伟以赌博罪定罪量刑;(3)“Ecapay”系统是自动运行的,赌资流转是在萧俊伟不知情的情况下完成的,不能以系统自动收取赌资的数额追究萧俊伟的刑事责任。

苏州市中级人民法院经公开审理查明:被告人萧俊伟在负责谷中城公司经营、管理期间,指使谷中城公司市场部员工李保国、谢今力(均另案处理)与“FUN88”(乐天堂)赌博网站(以下简称“乐天堂”网站)联系,签订资金支付服务合同;指使谷中城公司财务部负责人饶尧(另案处理)等人通过“Ecapay”系统,利用该公司管理的在快钱公司中开设的“merchant@mudvc.com”等5个账户,为“乐天堂”等赌博网站提供结算服务,并从中收取服务费。其中,2010年1月,谷中城公司管理的与“乐天堂”赌博网站对应的“Ecapay”系统账户(UK00002)进账人民币6500余万元。

苏州市中级人民法院认为,被告人萧俊伟明知“乐天堂”网站是赌博网站,仍在中国境内为该网站提供资金支付结算服务,且数额巨大,情节严重,其行为构成开设赌场罪的共同犯罪。在开设赌场共同犯罪中,萧俊伟起帮助作用,系从犯,依法可以减轻处罚。公诉机关指控的犯罪事实清楚,证据确实、充分,罪名准确:关于辩护人所提对萧俊伟应当按照赌博罪定罪量刑的辩护意见,于法无据,不予采纳。关于辩护人所提萧俊伟系从犯的辩护意见,经查证属实,予以采纳。关于辩护人所提“Ecapay”系统是自动运行,赌资流转是在萧俊伟不知情的情况下完成的,不能以系统自动收取赌资的数额追究其刑事责任的辩护意见。经查,萧俊伟明知“乐天堂”网站是赌博网站,仍将“Ecapay”系统提供其使用并收取手续费,无论“Ecapay”系统是自动运行还是人工运行,都在萧俊伟的意识和意志范围之内,即包含在萧俊伟的概括故意之中,“Ecapay”系统收取的全部金额都应当认定萧俊伟为赌博网站提供资金支付服务,帮助收取赌资的数额,故该辩护意见不予采纳。据此,依照《中华人民共和国刑法》第六条第一款、第三款,第三百零三条第二款,第二十五条第一款,第二十七条,第五十二条,第五十三条,第三十五条,第四十七条之规定,苏州市中级人民法院以被告人萧俊伟犯开设赌场罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币八十万元,附加适用驱逐出境。

一审宣判后,被告人萧俊伟未提出上诉,检察机关没有抗诉,判决已发生法律效力。

二、主要问题

1.明知是赌博网站而提供资金支付结算便利的行为,如何定性?

2.如何认定为赌博网站提供资金支付结算便利行为在开设赌场共同犯罪案件中的地位?

三、裁判理由

(一)明知是赌博网站而提供资金支付结算便利的行为构成开设赌场罪

本案在审理过程中,对明知是赌博网站而提供资金支付结算便利的行为定性,形成两种不同意见:一种观点认为,被告人萧俊伟明知“乐天堂”网站是赌博网站,而为其提供资金支付结算服务,且数额特别巨大,情节严重,应当以开设赌场罪定罪处罚。另一种观点认为,本案应当依照《解释》的规定,以赌博罪定罪处罚。我们认为,根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第一条的规定,司法解释的效力适用于法律施行期间。2006年6月29日颁布施行的刑法修正案(六)将开设赌场犯罪行为从赌博罪中分离出来,单独规定了开设赌场罪。因此,2006年6月29日以后,利用计算机网络技术建立赌博网站并接受投注的行为,不能再依照2005年出台的《解释》的规定认定为赌博罪,而应当依照修订后的刑法规定认定为开设赌场罪。与传统的实体赌场不同,网上开设赌场是利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据,以现代科技为依托建立虚拟场所,通过数字信息交流,组织赌博活动。在网络上开设赌场的整个流程分为两个环节:一是信息流环节,即赌博网站网址、赔率等招赌信息的发布、参赌人员的身份信息注册、银行账户等支付手段信息的确认、投注信息的上传与接收、赌博输赢结果的公布等;二是资金流环节,即利用银行、第三方支付平台等金融机构或者准金融机构,进行赌资的收支结算活动。萧俊伟明知“乐天堂”网站是赌博网站而在资金流环节提供服务,在开设赌场犯罪中承担了一定的分工,符合刑法总则关于共同犯罪的规定,应当以开设赌场罪定罪处罚。最高人民法院、最高人民检察院、公安部2010年8月31日联合发布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第二条第二项将明知是赌博网站,为赌博网站提供资金支付结算服务的行为明确为开设赌场罪的共同犯罪。

(二)本案被告人萧俊伟为赌博网站提供资金支付结算便利的行为应当认定为从犯

在本案审理过程中,对萧俊伟在开设赌场共同犯罪中的地位,存在不同意见:一种意见认为,萧俊伟明知“乐天堂”网站是赌博网站而提供资金支付方面的服务,为开设赌场犯罪的实现提供了必不可少的关键帮助,应当认定为主犯;第二种意见认为,根据刑法总则关于主犯、从犯、胁从犯、教唆犯的定义,应当认定萧俊伟在开设赌场共同犯罪中的地位为从犯。

我们赞同后一种意见。具体理由如下:

第一,根据刑法的规定,主犯、从犯、胁从犯、教唆犯是以行为人在共同犯罪中的作用为主、分工为辅进行划分的。本案中,在排除萧俊伟系教唆犯的前提下,其所管理的谷中城公司在开设赌场犯罪中是否实施了开设赌场罪的基本构成要件的行为,是认定其在共同犯罪中地位的重要依据:根据《意见》第一条的规定,利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据,组织赌博活动,具有下列情形之一的,属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为:(1)建立赌博网站并接受投注的;(2)建立赌博网站并提供给他人组织赌博的;(3)为赌博网站担任代理并接受投注的;(4)参与赌博网站利润分成的。谷中城公司为赌博网站提供资金收支服务的行为,不属于《意见》第一条规定的任何一种情形,即未实施开设赌场罪基本构成要件的行为。然而,从具体特征上分析,谷中城公司提供资金结算服务的行为与《意见》第一条第二项规定的行为具有一定的关联性,即为“建立赌博网站并提供给他人组织赌博”提供了便利条件,对“乐天堂”赌博网站的开设起到了辅助作用。故《意见》第二条第二项仅是将“为赌博网站提供资金支付结算服务”明确规定为开设赌场罪的共同犯罪,而不是单独的开设赌场犯罪行为。

第二,谷中城公司与“乐天堂”网站是相互独立的公司,“乐天堂”网站的盈亏情况与谷中城没有直接的利害关系。“乐天堂”网站决定赌资的收支、分配,谷中城公司对赌资没有所有权、支配权。谷中城公司通过其管理的“Ecapay”系统将开设在快钱公司的账号供“乐天堂”网站使用,为赌博网站提供与银行链接的通道,用于收支赌资,同时按资金流转的数额、笔数等标准收取服务费,相当于实体赌场中按照老板指令的数额向赌徒收取、返还赌资,领取报酬的操作人员。从这个角度分析,谷中城公司的行为仅是在互联网上开设赌场的一个中间环节(资金流环节)行为,根据其在共同犯罪中所体现的作用,应当认定其为从犯。

综上,本案被告人萧俊伟作为谷中城公司的负责人,为“乐天堂”网站开设赌场提供了便利条件,构成开设赌场罪的共犯。根据谷中城公司在共同犯罪中的作用,应当追究萧俊伟在开设赌场共同犯罪中的从犯责任。

《刑事审判参考》第351号案例 陈宝林等赌博案

【摘要】

网络赌博中“开设赌场”的行为及相关共犯的认定?

在网络赌博犯罪中所谓“开设赌场”,是指以营利为目的,在计算机网络上建立赌博网站,招引赌博客户或通过发展网络赌博代理人招引赌博客户,接受投注的;或者为赌博网站充当地区代理人招引赌博客户或通过发展下级代理人招引赌博客户,接受投注的;或者充当赌博网站地区代理人的下级代理人通过发展下级代理人招引赌博客户或同时招引赌博客户,接受投注的。

开设赌场的犯罪中不参与“分红”,仅领取报酬而实施帮助行为的人应当构成赌博罪的共犯。对于那些在赌博犯罪团伙中,对从事开设赌场的犯罪起着直接的、必不可少的作用的人员应当依法追究刑事责任;对于那些对开设赌场犯罪无足轻重的人员可以不追究刑事责任。

陈宝林等赌博案

一、基本案情

南京市白下区人民检察院以被告人陈宝林、彭世美、陈小勋、王胜利、陈东生、简翠霞犯赌博罪向南京市白下区人民法院提起公诉。上述六被告人对公诉机关起诉指控的犯罪事实不持异议。

法院经审理查明:2003年12月以来,被告人陈宝林伙同被告人彭世美、陈中勋、王胜利、陈东生、简翠霞等人,在南京市白下区洪武路137号2806室(陈宝林的住处)、洪武路137号26楼(临时租用)、太平南路333号604室(陈中勋的住处)等处,利用赌博网站提供的网络管理操作平台,为赌博网站担任代理,以提供赌博网站帐户和密码的方式,发展数十名代理商和会员进行赌球活动。被告人陈宝林负责与赌博网站的“后庄”联系发展代理商和会员、赌资结算,掌握、控制参赌人员输赢结算。被告人陈中勋受陈宝林的指使对赌球代理商、会员进行网上登记、对帐核算,并安排人员结算输赢款,陈宝林每月付给陈中勋人民币5000元;陈宝林指使被告人彭世美、王胜利等人结算以现金形式收付的赌博输赢款,每月分别付给彭世美、王胜利人民币5000元、2000元;陈宝林指使被告人陈东生结算以信用卡形式收付的赌博输赢款,每月付给陈东生人民币1000元;陈宝林指使被告人简翠霞记载赌球代理商和会员的赌球输赢明细帐和收支日记帐,每月付给简翠霞3000元。仅2004年4月22日至同年7月21日,赌球输赢款收支累计达61136196元,违法所得2319365元。

法院认为:被告人陈宝林以营利为目的,为赌博网站担任代理,以提供赌博网站帐户和密码的形式,发展赌博客户,实施赌博犯罪活动,被告人彭世美、陈中勋、王胜利、陈东生、简翠霞明知陈宝林实施赌博犯罪活动,仍为其提供直接帮助,其行为已构成赌博罪,系共同犯罪。被告人陈宝林与彭世美、陈中勋、王胜利、陈东生、简翠霞等人结成的赌博团伙,成员固定,分工明确。在共同犯罪中,陈宝林起主要作用,系主犯,应当按照其所参与、组织、指挥的全部犯罪处罚;彭等在共同犯罪中起辅助作用,系从犯,依法应当从轻处罚。依照《刑法》第303条、第25条第一款、第26条第一款、第四款、第27条、第52条、第53条、第64条之规定判决如下:

被告人陈宝林犯赌博罪,判处有期徒刑三年;罚金600万元。以下略。

二、主要问题

1.开设赌场的犯罪中不参与“分红”,仅领取报酬而实施帮助行为的人是否构成赌博罪的共犯?

2.网络赌博中“开设赌场”应当如何认定?

三、裁判理由

(—)开设赌场的犯罪中不参与“分红”,仅领取报酬而实施帮助行为的人应当构成赌博罪的共犯

在网络赌博犯罪中,赌博网站的代理人所实施的赌博犯罪行为—般都是“开设赌场”的行为。为了顺利开展赌博犯罪活动,赌博网站的代理人通常要组织相关人员共同完成赌博犯罪活动,换言之,在“开设赌场”型的网络赌博犯罪中共同犯罪是一种常见现象,赌博网站的代理人常常对相关人员进行了分工。例如,在本案中陈宝林负责向赌博网站要赌博帐户和密码、发展代理商和会员、掌握、控制参赌人员输赢款的结算;陈中勋负责网络赌球的日常管理;简翠霞负责对赌博输赢进行记帐;陈东生负责结算以信用卡形式收付的赌博资金;彭世美、王胜利负责向赌博客户收付赌博资金(现款)等等。开设赌场的赌博犯罪团伙中所有对赌博犯罪起作用的人员都要——律追究刑事责任吗?我们认为对待上述情况应当区别对待,对于那些在赌博犯罪团伙中,对从事开设赌场的犯罪起着直接的、必不可少的作用的人员应当依法追究刑事责任;对于那些对开设赌场犯罪无足轻重的人员可以不追究刑事责任。例如,受赌博犯罪组织者雇用,为犯罪分子提供后勤保障的服务人员或者偶尔几次为赌博犯罪分子提供帮助的人员等对开设赌场犯罪无足轻重的人员,情节显著轻微的,一般不追究其刑事责任。这种处理办法也符合刑法第十三条之但书规定——“但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”——的立法精神之要求。有一种观点认为,本案中被告人彭等在开没赌场的赌博犯罪中不参与“分红”,即不参与陈宝林开设赌场盈利的分成,仪领取报酬而实施帮助行为的人不构成赌博罪的共犯。其理由是:上述五被告人在陈宝林开:设赌场的赌博犯罪中只领取“工资”。不参与赌博盈利分红,他们在主观上没有“以营利为目的”,没有完全具备赌博犯罪构成的诸要素。我们认为,上述观点是错误的。共同犯罪是—个整体,在多数情况下各犯罪参与人的犯罪主观方面的内容是一致的,其犯罪目的是相同的;但是,也存在共同犯罪人的犯罪主观方面不一致的情况,特别是犯罪目的不相同的情况更为常见。对于一般的故意犯罪来说,共同犯罪人的犯罪目的不同并不影响犯罪行为性质的认定;但是,就目的犯罪而言,共同犯罪人在犯罪目的不同的情况下是否就影响对行为性质的认定呢?我们认为,只要正犯的犯罪目的明确,即使其他共犯的犯罪目的不同也不影响犯罪行为性质的认定。因为,共同犯罪作为一个犯罪整体,正犯的行为及主观方面决定了犯罪行为的类型,共犯只要明知正犯的行为性质及主观意图并实施了帮助行为,就可以构成正犯所犯之罪。申言之,在目的犯之共同犯罪中,共犯的犯罪目的不影响共同犯罪的行为性质。例如,在共同盗窃犯罪中,正犯的犯罪目的是“非法占有他人的财物”,共犯本人的犯罪目的可能是“非法占有他人财物”的犯罪目的之外的其他目的,如有的为了替朋友(即正犯)帮忙、有的为了从正犯处获取报酬、有的为了报复被害人等等,但是,共犯在不具有“非法占有他人财物”之犯罪目的时,明知正犯实施盗窃行为而为其提供帮助或者教唆的行为同样构成盗窃犯罪。这是共同犯罪理沦中,共犯从属说理论的必然结论。所以,在本案中南京市白下区人民法院认定被告人彭世美、陈中勋、王胜利、陈东生、简翠霞所实施的帮助陈宝林开设赌场的行为构成赌博罪是正确的。

(二)网络赌博中“开设赌场”的认定

—般认为,开设赌场是指为了营利而开设赌场,即行为人为赌徒提供场所、赌具、筹码等多种有偿服务,营运商业性赌场。就传统的赌博犯罪而言,上述界定是科学合理的。但是,在网络赌博犯罪中开设赌场的行为与传统赌博犯罪中开设赌场的行为相差十分显著,在网络赌博中如何界定“开设赌场”的行为十分必要。在司法实践中,我们发现开设网络赌博场所的行为有三种形式:一是以营利为目的,在计算机网络上建立赌博网站,招引赌博客户或通过发展赌博代理人招引赌博客户,接受投注的行为,这种行为人一般是赌博网站的股东及其经营者,如本案中陈宝林的台湾“后庄”。二是以营利为目的,为赌博网站充当地区代理人招引赌博客户或通过发展下级代理人招引赌博客户,接受投注的行为,这种行为人一般是赌博网站的地区代理人,如本案被告人陈宝林。三是以营利为目的,充当赌博网站地区代理人的下级代理人通过发展下级代理人招引赌博客户或同时自己招引赌博客户,接受投注的行为,这种行为人往往是地区代理人的下级代理人,如本案被告人陈宝林发展的下一级代理人吴彦军(另案处理,以吴彦军犯赌博罪判处有期徒刑二年,罚金人民币500000元)。根据刑法的规定结合网络赌博犯罪的实际情况,我们认为,在网络赌博犯罪中所谓“开设赌场”是指以营利为目的,在计算机网络上建立赌博网站,招引赌博客户或通过发展网络赌博代理人招引赌博客户,接受投注的;或者为赌博网站充当地区代理人招引赌博客户或通过发展下级代理人招引赌博客户,接受投注的;或者充当赌博网站地区代理人的下级代理人通过发展下级代理人招引赌博客户或同时招引赌博客户,接受投注的。将上述第三种行为认定为“开设赌场”的行为与两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定的精神也是相符的。因为第三种“开设赌场”的行为人,表面上看是为赌博网站的地区代理人充当下级代理人,但是实质上该行为人本质上还是为赌博网站充当代理人,只不过中间介入了地区代理人一定程度的管理行为。在网络赌博犯罪中“开设赌场”的前两种行为与“聚众赌博”行为的区分是明显的,第三种“开设赌场”的行为与“聚众赌博”行为的区分不是十分明显,值得我们注意。“聚众赌博”行为与“开设赌场”行为的区别在于行为人是否发展了下级代理人,如果行为人只是充当赌博网站地区代理人的下级代理人,通过提供赌博网站的帐户和密码招引赌博客户,没有再发展下级代理人的,其行为就应当认定为“聚众赌博”行为。如果不作此区分,那么在网络赌博中就没有“聚众赌博”行为存在的余地。

非法生产、销售赌博机的刑事责任(2014)沪高刑终字第160号

【裁判要旨】以提供给他人开设赌场为目的,非法生产、销售具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的游戏机,属于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为,情节严重的,构成非法经营罪。以合作分成方式,将非法生产的赌博机放置于游戏机房内供他人进行赌博活动的,构成开设赌场罪。

担任赌博网站代理接受投注构成开设赌场罪(2010)东刑初字第193号

【要点提示】以营利为目的,在网络上建立赌博网站,或者为赌博网站担任代理,接受投注的,属于刑法第三百零三条规定的开设赌场,应以开设赌场罪追究刑事责任。

为境外赌球网站担任代理构成开设赌场罪(2009)沪二中刑终字第198号

【裁判要旨】开设赌场与聚众赌博在实践中很难区分,从广义上说,聚众赌博的外延涵盖了开设赌场行为。对于上述两个罪名,上海市高级人民法院和上海市人民检察院公布的《关于本市办理赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》对开设赌场作出了明确的规定:“以营利为目的,在计算机网络上建立赌博网站,或者为赌博网站担任代理,接受投注3人以上。”据此,赌博网站的各类代理情况均属于开设赌场,只要能认定其发展的管理者的账号下有3人使用会员账号投注的,就可以认定构成开设赌场罪。 

最高法典型案例 张某某开设赌场案

来源:最高人民法院通报14起未成年人审判典型案例(2014年11月24日)

张某某开设赌场案

(一)基本案情

2013年2月25日至2013年3月11日,被告人张某某被人雇请,负责在租用店面管理赌博机,并负责收银、记账等。2013年3月11日23时许,公安民警在对该店面进行清查时,当场抓获被告人张某某,并查获赌博机、赌资、账本等。

(二)裁判结果

福建省厦门市海沧区人民法院经审理认为,被告人张某某在供不特定人员参赌的固定场所内受雇从事现场管理,其行为已构成开设赌场罪。被告人张某某犯罪时系已满16周岁未满18周岁的未成年人,依法应当从轻处罚。依照刑法规定,认定被告人张某某犯开设赌场罪,判处拘役四个月,缓刑八个月,并处罚金。

(三)案例评析

本案中的被告人张某某是海沧区家事法庭建立外地户籍未成年罪犯监管帮教机制后首位受益的未成年罪犯。一直以来,海沧区外来人口多,外来务工人员子女犯罪率相对较高,但因异地监管与帮教仍存在难度,对外地户籍未成年被告人几乎不适用缓刑。这种情况既造成了本地与外地未成年罪犯缓刑适用的不公平,也有悖于对未成年罪犯“教育为主、惩罚为辅”的刑事司法原则。

为突破这一困境,海沧法院家事法庭大胆创新,与海沧区司法局合作,探索建立了外地户籍未成年罪犯监管帮教机制,并联合签署了《外地户籍未成年罪犯监管帮教工作规范(试行)>》,对符合一定条件的外地户籍未成年罪犯依法判处缓刑,并纳入本地社区矫正范围。在未成年罪犯接受社区矫正的同时,海沧区法院家事法庭还会推荐他们到监管帮教基地的企业工作,一方面帮助他们解决生活、经济上的困难,一方面通过多角度全方位的监管帮教有效防止他们再犯罪,改造效果良好。

最高法典型案例 张某某开设赌场案

来源:最高人民法院发布未成年人审判工作典型案例98例(2014年11月24日)

张某某开设赌场案

(一)基本案情

2013年2月25日至2013年3月11日,被告人张某某被人雇请,负责在租用店面管理赌博机,并负责收银、记账等。2013年3月11日23时许,公安民警在对该店面进行清查时,当场抓获被告人张某某,并查获赌博机、赌资、账本等。

(二)裁判结果

福建省厦门市海沧区人民法院经审理认为,被告人张某某在供不特定人员参赌的固定场所内受雇从事现场管理,其行为已构成开设赌场罪。被告人张某某犯罪时系已满16周岁未满18周岁的未成年人,依法应当从轻处罚。依照刑法规定,认定被告人张某某犯开设赌场罪,判处拘役四个月,缓刑八个月,并处罚金。

(三)案例评析

本案中的被告人张某某是海沧区家事法庭建立外地户籍未成年罪犯监管帮教机制后首位受益的未成年罪犯。一直以来,海沧区外来人口多,外来务工人员子女犯罪率相对较高,但因异地监管与帮教仍存在难度,对外地户籍未成年被告人几乎不适用缓刑。这种情况既造成了本地与外地未成年罪犯缓刑适用的不公平,也有悖于对未成年罪犯“教育为主、惩罚为辅”的刑事司法原则。

为突破这一困境,海沧法院家事法庭大胆创新,与海沧区司法局合作,探索建立了外地户籍未成年罪犯监管帮教机制,并联合签署了《外地户籍未成年罪犯监管帮教工作规范(试行)>》,对符合一定条件的外地户籍未成年罪犯依法判处缓刑,并纳入本地社区矫正范围。在未成年罪犯接受社区矫正的同时,海沧区法院家事法庭还会推荐他们到监管帮教基地的企业工作,一方面帮助他们解决生活、经济上的困难,一方面通过多角度全方位的监管帮教有效防止他们再犯罪,改造效果良好。

 

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第三百零三条第二款 开设赌场罪

发布时间:2021-02-01 浏览:890次

条文内容

第三百零三条 以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。

开设赌场的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

 

罪名精析

释义阐明

本条是关于以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业或者开设赌场的犯罪及其处罚的规定。

本条是根据2006年6月29日全国人大常委会第二十二次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案(六)》进行的修改。

本款规定的第二种行为是“以赌博为业的”。是指以赌博为常业,即以赌博所得为其生活或者挥霍的主要来源的行为。“以赌博为生活或主要经济来源者”既包括没有正式职业和其他正当收入而以赌博为生的人,也包括那些虽然有职业或其他收入而其经济收入的主要部分来自于赌博活动的人。在实践中,确实存在着一些人,嗜赌如命,俗称“赌徒”。这些人不思进取,依靠赌博为生。既然他们不能对自己的行为加以自律,并且害人害己,法律就要发挥对其进行规范的强制作用。这也是把这种行为规定为犯罪的意义所在。应当注意的是,构成以赌博为业的犯罪的主观方面也必须是以营利为目的,这一点是不言而喻的。在主体方面是特殊的犯罪主体,即必须是以赌博为其生活的主要来源的特定的自然人。

对于本款规定的以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。

本条第二款是关于开设赌场的犯罪及处罚的规定。所谓“开设赌场”,是指开设专门用于进行赌博的场所。实践中,常见的多是不法分子利用一些偏僻的场院、宾馆或地下室等不易被发现的地方,雇用一些看家护院的打手,配有专门用于进行赌博的设备,如老虎机、轮盘机、牌桌等。应当注意的是,随着科技的发展,赌博的形式也在发生变化。近年来在网上进行网络赌博的情况也不断增加。最高人民法院、最高人民检察院于2005年5月11日颁布并施行的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条明确规定,以营利为目的,在计算机网络上建立赌博网站,或者为赌博网站担任代理,接受投注的,属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。构成本款规定的开设赌场的犯罪的主体是一般主体,在客观上还必须具有实施开设赌场的行为。

本款对构成开设赌场的犯罪的,规定处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。其中“情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金”,是刑法修正案(六)对1997年刑法第三百零三条做出的修改。如前所述,经过这次修改,把开设赌场的犯罪从一般的赌博犯罪中单列出来并规定更严厉的处罚,也是出于突出打击赌博犯罪的重点的目的。所谓“情节严重”,一般是指曾多次开设赌场或者开设的赌场规模较大、影响恶劣的等情况。

构成要件

一、概念及其构成

指行为人以营利为目的,营业性的为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为。

(一)客体要件

本罪侵犯的客体是社会主义的社会风尚。

(二)客观要件

开设赌场的方式:

(1)以营利为目的、以行为人为中心,在行为人支配下设立、承包、租赁专门用于赌博的场所。用具提供赌博,让他人赌博的,场所的公开与否不影响犯罪构成。

(2)以营利为目的,在计算机网络上建立赌博网站,或者为赌博网站担任代理,接受投注三人以上的。

(三)主体要件

本罪主体为一般主体,凡达到法定刑事责任年龄且具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪。

(四)主观要件

本罪在主观方面表现为故意,并且以营利为目的。即行为人聚众赌博、开设赌场或者一贯参加赌博,是为了获取钱财,而不是为了消遣、娱乐。以营利为目的并不是说行为人一定要赢得钱财,只要是为了获取钱财,即使实际上未能赢得钱财甚至输了钱,也不影响行为人具备开设赌场罪的主观要件。

认定要义

一、网上开设赌场犯罪的认定

从网络赌博现状分析,中文赌博网站主要设在台湾地区、香港、东南亚和美国等地,大陆设立的赌博网站数量较少,绝大多数是担任国外网站的代理,包括总代理、一级代理、二级代理等。司法实践中,只要查明行为人建立了赌博网站,或者为赌博网站担任代理,接受赌客投注的,无论其发展的赌客数量有多少,赌客投注的次数有多少,资金有多大,即可认定属于开设赌场。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(简称《网络赌博意见》)第1条第1的规定,利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据,组织赌博活动具有下列情形之一的,应当认定为“开设赌场”的行为,依法追究刑事责任:

(1)建立赌博网站并接受投注的;

(2)建立赌博站并提供给他人组织赌博的;

(3)为赌博网站担任代理并接受投注的;

(4)参与赌博网站利润分成的。

关于网上开设赌场共犯的认定。根据《网络赌博意见》第2条的规定明知是赌博网站,而为其提供下列服务或者帮助的,属于开设赌场罪的共同犯罪:(1)为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务,收取服务费数额在2万元以上的;(2)为赌博网站提供资金支付结算服务,收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的;(3)为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为博网站投放广告累计10条以上的。是否具有主观明知,可以通过收取服务费是否明显异常、有关部门告知后是否仍然实施帮助行为、执法人员调查时有无故意规避调查或者通风报信等情节来进行认定。

关于网上开设赌场主观上行为人“明知”的认定。按照《网络赌博意见第2条第3款的规定,实施本条第1款规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定行为人“明知”,但是有证据证明确实知道的除外:

(1)收到行政主管机关书面等方式的告知后,仍然实施上述行为的;

(2)为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务,收取服务费明显异常的;

(3)在法人员调查时,通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的;

(4)其他有证据证明行为人明知的。

关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定。按照《络赌博意见》第3条的规定,赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的,应当按照实际使用的人数计算参赌人数。赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品,并用其作为筹码投注的,赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金,犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的,可以认定为赌资。向该银行账户转入、转出资的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的,应当按照实际使用的人数计算参赌人数。

二、关于利用赌博机组织赌博的司法认定

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《赌博机意见》),设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备,并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品,或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物(以下简称设置赌博机)组织赌博活动的,应当认定为《刑法》第303条第2款规定的“开设赌场”行为。但对受雇佣为赌场从事接送参赌人员望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动的人,除参与赌场利润分成或者领取高额固定工资的以外,一般不追究刑事责任,可由公安机关依法给予治安管理处罚。对设置游戏机,单次换取少量奖的娱乐活动,不以违法犯罪论处。

关于利用赌博机开设赌场的定罪处罚标准。根据《赌博机意见》的规定,设置赌博机组织赌博活动,具有下列情形之的,应当认定为开设赌场罪:

(1)设置赌博机10台以上的;

(2)设置赌博2台以上,容留未成年人赌博的;

(3)在中小学校附近设置赌博机2台以上的;

(4)违法所得累计达到5000元以上的;

(5)赌资数额累计达到5万元以上的;

(6)参赌人数累计达到20人以上的;

(7)因设置赌博机被行政处罚后,两年内再设置赌博机5台以上的;

(8)因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后,五年内再设置赌博机5台以上的;

(9)其他应当追究刑事责任的情形。

其中,可同时供多人使用的赌博机,台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定。在两个以上地点设置赌博机,赌博机的数量、违法所得、赌资数额、参赌人数等均合并计算。

关于利用赌博机开设赌场的共犯的认定。根据《赌博机意见》的规定具有下列情形之一的,以共犯论处:

(1)提供赌博机、资金、场地、技术支持、资金结算服务的;

(2)受雇参与赌场经营管理并分成的;

(3)为开设赌场者组织客源,收取回扣、手续费的;

(4)参与赌场管理并领取高额固定了资的;

(5)提供其他直接帮助的。

三、开设赌场罪与赌博罪中聚众赌博行为的区分

赌博罪是指以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的行为。与原《刑法》第303条相比较,修订后的《刑法》是将原赌博罪中开设赌场的行为赌博罪中分离出来,设立了独立的罪名,以加大对开设赌场行为的打击力度在行为性质、犯罪侵犯的客体、犯罪目的等面,开设赌场罪与原《刑法》规定的赌博罪并没有发生多大变化。二者的区主要表现在:

(1)从参与员上加以区分。聚众赌博中的参与人员一般具稳定性,即经常都是相互悉的一群人之间进行赌博;而开设赌场中的参人员一般不一定具有稳定性很多参与赌博的人并不一定与开设赌场的人认识悉。

(2)从公开程度上以区分。聚众赌博因为是一群人之间的赌博行为,所以一般不会对社会上公开,在社会上知晓的范围不会很大;而开设赌场则可能扩散到较大的知晓范围。

(3)从有无经营目的上加以区分。聚众赌博是直接通过赌博获取非法利益,不具有经营的目的;而开设赌场则是利用赌博来进行经营,通过经营间接获取赌博利润。

(4)从专门化程度上加以区。由于开设赌场是一种经营形式,所以需要具备经营上的专业化程度,在赌博工具、赌博场所等方面都有所讲究;而聚众赌博则不一定具备这些条件,有的可能长期聚众赌博,但赌博的条件却非常简陋。

(5)从规模上加以区分。由于聚众赌博人员的稳定性、非经营性,所以一般来说,聚众赌博的规模都要远远小于开设赌场的规模。

(冀)立案标准

(一)设置赌博机组织赌博活动,具有下列情形之一的,以开设赌场罪定罪处罚,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金:

1.设置赌博机10台以上的;

2.设置赌博机2台以上,容留未成年人赌博的;

3.在中小学校附近设置赌博机2台以上的;

4.违法所得累计达到5000元以上的;

5.赌资数额累计达到5万元以上的;

6.参赌人数累计达到20人以上的;

7.因设置赌博机被行政处罚后,两年内再设置赌博机5台以上的;

8.因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后,五年内再设置赌博机5台以上的;

9.其他应当追究刑事责任的情形。

(二)设置赌博机组织赌博活动,具有下列情形之一的,属于“情节严重”,处三年以上十年以下有期徒刑:

1.数量或者数额以上第一项至第六项规定标准6倍以上的;

2.因设置赌博机被行政处罚后,两年内再设置赌博机30台以上的;

3.因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后,五年内再设置赌博机30台以上的;

4.其他情节严重的情形。

可同时供多人使用的赌博机,台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定。

在两个以上地点设置赌博机,赌博机的数量、违法所得、赌资数额、参赌人数等均合并计算。

 

立案标准

根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第44条规定,开设赌场的,应予立案追诉在计算机网络上建立赌博网站,或者为赌博网站担任代理,接受投注的属于本条规定的“开设赌场”。

 

量刑标准

开设赌场的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

该款规定的“情节严重”,是本罪的加重处罚情节。属于网上开设赌场的,依照《网络赌博意见》第1条第2款的规定,具有下列情形之一的,应当认定为“情节严重”:1.抽头渔利数额累计达到3万元以上的;2.赌资数额累计达到30万元以上的;3.参赌人数累计达到120人以上的;4.建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博,违法所得数额在3万元以上的;5.参与赌博网站利润分成,违法所得数额在3万元以上的;6.为赌博网站招募下级代理,由下级代理接受投注的;7.招揽未成人参与网络赌博的;8.其他情节严重的情形。不属于网上开设赌场的,可以参照上述规定并结合案件的具体情况进行认定。

属于设置赌博机组织赌博活动,依照《赌博机意见》的规定,具有下列情形之一的,应当认定为“情节严重”:1.数量或者数额达到第2条第1款第1项至第6项规定标准六倍以上的;2.因设置赌博机被行政处罚后,两年内再设置赌博机30台以上的;3.因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后,五年内再设置赌博机30台以上的;4.其他情节严重的情形。

 

解释性文件

最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见(2014年3月26日)

各省、自治区、直辖市高级人民法院,人民检察院,公安厅、局,解放军军事法院、军事检察院,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院,新疆生产建设兵团人民检察院、公安局:

为依法惩治利用具有赌博功能的电子游戏设施设备开设赌场的犯罪活动,根据《中华人民共和国刑法》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等有关规定,结合司法实践,现就办理此类案件适用法律问题提出如下意见:

一、关于利用赌博机组织赌博的性质认定

设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备,并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品,或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物(以下简称设置赌博机)组织赌博活动的,应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为。

二、关于利用赌博机开设赌场的定罪处罚标准

设置赌博机组织赌博活动,具有下列情形之一的,应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚:

(一)设置赌博机10台以上的;

(二)设置赌博机2台以上,容留未成年人赌博的;

(三)在中小学校附近设置赌博机2台以上的;

(四)违法所得累计达到5000元以上的;

(五)赌资数额累计达到5万元以上的;

(六)参赌人数累计达到20人以上的;

(七)因设置赌博机被行政处罚后,两年内再设置赌博机5台以上的;

(八)因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后,五年内再设置赌博机5台以上的;

(九)其他应当追究刑事责任的情形。

设置赌博机组织赌博活动,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”:

(一)数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准六倍以上的;

(二)因设置赌博机被行政处罚后,两年内再设置赌博机30台以上的;

(三)因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后,五年内再设置赌博机30台以上的;

(四)其他情节严重的情形。

可同时供多人使用的赌博机,台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定。

在两个以上地点设置赌博机,赌博机的数量、违法所得、赌资数额、参赌人数等均合并计算。

三、关于共犯的认定

明知他人利用赌博机开设赌场,具有下列情形之一的,以开设赌场罪的共犯论处:

(一)提供赌博机、资金、场地、技术支持、资金结算服务的;

(二)受雇参与赌场经营管理并分成的;

(三)为开设赌场者组织客源,收取回扣、手续费的;

(四)参与赌场管理并领取高额固定工资的;

(五)提供其他直接帮助的。

四、关于生产、销售赌博机的定罪量刑标准

以提供给他人开设赌场为目的,违反国家规定,非法生产、销售具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备或者其专用软件,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。

实施前款规定的行为,具有下列情形之一的,属于非法经营行为“情节严重”:

(一)个人非法经营数额在五万元以上,或者违法所得数额在一万元以上的;

(二)单位非法经营数额在五十万元以上,或者违法所得数额在十万元以上的;

(三)虽未达到上述数额标准,但两年内因非法生产、销售赌博机行为受过二次以上行政处罚,又进行同种非法经营行为的;

(四)其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的,属于非法经营行为“情节特别严重”:

(一)个人非法经营数额在二十五万元以上,或者违法所得数额在五万元以上的;

(二)单位非法经营数额在二百五十万元以上,或者违法所得数额在五十万元以上的。

五、关于赌资的认定

本意见所称赌资包括:

(一)当场查获的用于赌博的款物;

(二)代币、有价证券、赌博积分等实际代表的金额;

(三)在赌博机上投注或赢取的点数实际代表的金额。

六、关于赌博机的认定

对于涉案的赌博机,公安机关应当采取拍照、摄像等方式及时固定证据,并予以认定。对于是否属于赌博机难以确定的,司法机关可以委托地市级以上公安机关出具检验报告。司法机关根据检验报告,并结合案件具体情况作出认定。必要时,人民法院可以依法通知检验人员出庭作出说明。

七、关于宽严相济刑事政策的把握

办理利用赌博机开设赌场的案件,应当贯彻宽严相济刑事政策,重点打击赌场的出资者、经营者。对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动的人员,除参与赌场利润分成或者领取高额固定工资的以外,一般不追究刑事责任,可由公安机关依法给予治安管理处罚。对设置游戏机,单次换取少量奖品的娱乐活动,不以违法犯罪论处。

八、关于国家机关工作人员渎职犯罪的处理

负有查禁赌博活动职责的国家机关工作人员,徇私枉法,包庇、放纵开设赌场违法犯罪活动,或者为违法犯罪分子通风报信、提供便利、帮助犯罪分子逃避处罚,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

国家机关工作人员参与利用赌博机开设赌场犯罪的,从重处罚。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见(2010年8月31日 公通字〔2010〕40号)

【延伸阅读】《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的理解与适用

各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院、公安厅、局,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院、新疆生产建设兵团人民检察院、公安局:

为依法惩治网络赌博犯罪活动,根据《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等有关规定,结合司法实践,现就办理网络赌博犯罪案件适用法律的若干问题,提出如下意见:

一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准

利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据,组织赌博活动,具有下列情形之一的,属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为:

(一)建立赌博网站并接受投注的;

(二)建立赌博网站并提供给他人组织赌博的;

(三)为赌博网站担任代理并接受投注的;

(四)参与赌博网站利润分成的。

实施前款规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”:

(一)抽头渔利数额累计达到3万元以上的;

(二)赌资数额累计达到30万元以上的;

(三)参赌人数累计达到120人以上的;

(四)建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博,违法所得数额在3万元以上的;

(五)参与赌博网站利润分成,违法所得数额在3万元以上的;

(六)为赌博网站招募下级代理,由下级代理接受投注的;

(七)招揽未成年人参与网络赌博的;

(八)其他情节严重的情形。

二、关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚

明知是赌博网站,而为其提供下列服务或者帮助的,属于开设赌场罪的共同犯罪,依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚:

(一)为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务,收取服务费数额在2万元以上的;

(二)为赌博网站提供资金支付结算服务,收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的;

(三)为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。

实施前款规定的行为,数量或者数额达到前款规定标准5倍以上的,应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。

实施本条第一款规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定行为人“明知”,但是有证据证明确实不知道的除外:

(一)收到行政主管机关书面等方式的告知后,仍然实施上述行为的;

(二)为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务,收取服务费明显异常的;

(三)在执法人员调查时,通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的;

(四)其他有证据证明行为人明知的。

如果有开设赌场的犯罪嫌疑人尚未到案,但是不影响对已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的,可以依法对已到案者定罪处罚。

三、关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定

赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数,如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的,应当按照实际使用的人数计算参赌人数。

赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。

对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品,并用其作为筹码投注的,赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。

对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金,犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的,可以认定为赌资。向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的,应当按照实际使用的人数计算参赌人数。

有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的,应当认定其为赌博网站的代理。

四、关于网络赌博犯罪案件的管辖

网络赌博犯罪案件的地域管辖,应当坚持以犯罪地管辖为主、被告人居住地管辖为辅的原则。

“犯罪地”包括赌博网站服务器所在地、网络接入地,赌博网站建立者、管理者所在地,以及赌博网站代理人、参赌人实施网络赌博行为地等。

公安机关对侦办跨区域网络赌博犯罪案件的管辖权有争议的,应本着有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则,认真协商解决。经协商无法达成一致的,报共同的上级公安机关指定管辖。对即将侦查终结的跨省(自治区、直辖市)重大网络赌博案件,必要时可由公安部商最高人民法院和最高人民检察院指定管辖。

为保证及时结案,避免超期羁押,人民检察院对于公安机关提请审查逮捕、移送审查起诉的案件,人民法院对于已进入审判程序的案件,犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人提出管辖异议或者办案单位发现没有管辖权的,受案人民检察院、人民法院经审查可以依法报请上级人民检察院、人民法院指定管辖,不再自行移送有管辖权的人民检察院、人民法院。

五、关于电子证据的收集与保全

侦查机关对于能够证明赌博犯罪案件真实情况的网站页面、上网记录、电子邮件、电子合同、电子交易记录、电子账册等电子数据,应当作为刑事证据予以提取、复制、固定。

侦查人员应当对提取、复制、固定电子数据的过程制作相关文字说明,记录案由、对象、内容以及提取、复制、固定的时间、地点、方法,电子数据的规格、类别、文件格式等,并由提取、复制、固定电子数据的制作人、电子数据的持有人签名或者盖章,附所提取、复制、固定的电子数据一并随案移送。

对于电子数据存储在境外的计算机上的,或者侦查机关从赌博网站提取电子数据时犯罪嫌疑人未到案的,或者电子数据的持有人无法签字或者拒绝签字的,应当由能够证明提取、复制、固定过程的见证人签名或者盖章,记明有关情况。必要时,可对提取、复制、固定有关电子数据的过程拍照或者录像。

最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)(2008年6月25日 公通字〔2008〕36号)

······

第四十四条 [开设赌场案(刑法第三百零三条第二款)]开设赌场的,应予立案追诉。

在计算机网络上建立赌博网站,或者为赌博网站担任代理,接受投注的,属于本条规定的“开设赌场”。

······

最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释(2005年5月13日施行 法释〔2005〕3号)

为依法惩治赌博犯罪活动,根据刑法的有关规定,现就办理赌博刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下:

第一条 以营利为目的,有下列情形之一的,属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”:

(一)组织3人以上赌博,抽头渔利数额累计达到5000元以上的;

(二)组织3人以上赌博,赌资数额累计达到5万元以上的;

(三)组织3人以上赌博,参赌人数累计达到20人以上的;

(四)组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博,从中收取回扣、介绍费的。

第二条 以营利为目的,在计算机网络上建立赌博网站,或者为赌博网站担任代理,接受投注的,属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。

第三条 中华人民共和国公民在我国领域外周边地区聚众赌博、开设赌场,以吸引中华人民共和国公民为主要客源,构成赌博罪的,可以依照刑法规定追究刑事责任。

第四条 明知他人实施赌博犯罪活动,而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的,以赌博罪的共犯论处。

第五条 实施赌博犯罪,有下列情形之一的,依照刑法第三百零三条的规定从重处罚:

(一)具有国家工作人员身份的;

(二)组织国家工作人员赴境外赌博的;

(三)组织未成年人参与赌博,或者开设赌场吸引未成年人参与赌博的。

第六条 未经国家批准擅自发行、销售彩票,构成犯罪的,依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。

第七条 通过赌博或者为国家工作人员赌博提供资金的形式实施行贿、受贿行为,构成犯罪的,依照刑法关于贿赂犯罪的规定定罪处罚。

第八条 赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的,赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。

赌资应当依法予以追缴;赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等,应当依法予以没收。

第九条 不以营利为目的,进行带有少量财物输赢的娱乐活动,以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等,不以赌博论处。

 

证据规格

第三百零三条第二款 证据规格

开设赌场罪:

(一)犯罪嫌疑人供述和辩解

1.嫌疑人的基本情况;

2.开设赌场时间、地点、场所及所有权,被查获的时间;

3.提供的服务设施和其他物质条件,设定赌博方式、提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为;

4.召集组织者、雇佣人员情况,在开设赌场过程中的的地位和作用,利益分配;

5.组织赌博的场数、时间,参赌人数、人员及相互关系,输赢及财物所有权的转移情况;

6.对以赌博为业的嫌疑人,问明本人的正当职业、生活来源;

7.目击者、知情者及其他情况;

8.开设赌场的目的、动机。

(二)证人证言

1.证人的基本情况;

2.赌场的基本情况、开设的时间、地点、所备资金数量及用途,收取费用,利益分配;

3.赌博的方式及约定的条件,赌具及赌具的提供者;

4.赌场的组织人员、服务人员及其活动情况;

5.参赌人员活动情况;

6.其他情况。

(三)物证、书证

1.赌具、赌资及扣押清单、照片;

2.封存的计算机、网络赌博服务器数据库、软件;

3.账单清单等书证;

4.查获的现金、转帐单据等物证。

(四)视听资料、电子数据

1.公共场所的相关监控录像资料;

2.当事人、证人用手机、相机等设备拍摄的反映案件情况的资料;

3.民警拍摄的照片及录像资料。

(五)辨认笔录

证人、犯罪嫌疑人对犯罪现场、人员、物品进行辨认。

(六)勘验、检查笔录

对赌场及相关场所进行搜查、勘验、检查过程中形成的现场图、搜查笔录、勘验笔录等。

(七)其他证据材料

1.嫌疑人的身份材料,包括:

(1) 户籍信息;

(2) 有前科劣迹,应调取法院判决书、行政处罚决定书、释放证明书等有效法律文件。

2.抓获经过,包括:

(1) 抓获机关如何获知违法犯罪活动;

(2) 何人、何时、如何抓获嫌疑人及嫌疑人的基本情况;

(3) 嫌疑人在被抓后的第一次讯问中是否如实交代已经掌握的违法犯罪事实,有无交代尚不掌握的犯罪事实;

(4) 共同违法犯罪的,是否如实交代了其他共同嫌疑人的违法犯罪事实,是否积极协助抓捕其他共同违法犯罪人;

(5) 有无检举、揭发他人违法犯罪及查证情况。

3.参赌人员讯(询)问笔录

(1)被讯问人基本情况,是否以赌博为业;

(2)赌博的次数、时间、地点,携带的赌资,赌注的大小,每次的输赢,财物所有权的转移情况,查获时间;

(3)赌场的基本情况、开设的时间、地点、所备资金数量及用途,收取费用,利益分配;

(4)赌博的方式及约定的条件,赌具及赌具的提供者;

(5)赌场的组织人员、服务人员及其活动情况;

(6)目击者、知情者及其他情况。

4.投案自首材料。

 

地方规定

重庆市关于办理网络赌博案件的指导意见(2010年7月30日)

为依法严厉打击网络赌博犯罪,统一法律适用标准,提高办理网络赌博案件的质量,根据《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》、公安部《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》等规定,结合我市实际,现对办理网络赌博案件提出以下指导意见:

一、网络赌博犯罪行为的定性

(一)具有下列情形之一的,依照刑法第三百零三条第二款的规定,以开设赌场罪定罪处罚:

1.建立赌博网站并接受投注的;

2.建立赌博网站并提供给他人组织赌博的;

3.为赌博网站担任代理,接受三人以上投注或者接受投注金额累计达到1000元的;

4.参与赌博网站利润分成的。

(二)明知是赌博网站,具有下列情形之一的,依照刑法第三百零三条第二款的规定,以开设赌场罪的共同犯罪处罚:

1.为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务,收取服务费数额在2万元以上的;

2.为赌博网站提供资金支付结算服务,收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的;

3.为10个以上赌博网站投放与网站、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。

(三)如果有开设赌场的犯罪嫌疑人尚未到案的,但是不影响对已到案共犯的犯罪事实认定的,可以依法对已到案的共犯定罪处罚。

(四)对受雇于赌博网站,仅为其提供日常生活服务的人员,不以开设赌场罪的共犯论处。

二、网络赌博中参赌人数、赌资数额、赌博网站、网站代理的认定

(一)参赌人数的认定

参赌人数可以以赌博网站的会员账号数认定。如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的,应当按照实际使用的人数计算参赌人数。

对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户,向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量也可以认定为参赌人数。

(二)赌资数额的认定

赌资数额可以按照在计算机网上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。

对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币等虚拟物品,并用其作为筹码投注的,赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。

对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户,嫌疑人、被告人不能说明合法来源的资金,可以认定为赌资。

(三)赌博网站的认定

赌博网站是指提供网络赌博服务的网站,通常具有会员管理、投注、结算等功能。

网站符合以下条件,可认定为赌博网站:

1.远程勘验笔录、现场勘验笔录、电子证据检查笔录、电子数据鉴定报告等电子证据之一证明所查获的网站涉嫌网络赌博。

2.犯罪嫌疑人、被告人供述其通过该网站组织或参与了赌博,或者其他知道案件情况的人证实该网站为赌博网站。

(四)网站代理的认定

网站代理是指在网络赌博中发展下级代理或会员,接受投注,从中牟取非法利益的中间层级人员。

有证据证明行为人在赌博网站上的账号设置有下级账号的,应当认定为其为网络赌博的代理。

三、电子证据

(一)电子证据的主要形式

电子证据包括远程勘验笔录、现场勘验笔录、电子证据检查笔录和电子数据鉴定报告等形式。

(二)电子证据的收集、保全

1.侦查机关对于能够证明赌博犯罪案件真实情况的网站页面、上网记录、电子邮件、电子合同、电子交易记录、电子帐册等电子数据应当作为刑事证据予以提取、复制、固定。

2.侦查人员应当对提取、复制、固定电子数据的过程制作有关文字说明,记录案由、对象、内容、提取复制固定的时间、地点、方法,电子数据的规格、类别、文件格式等,并由提取、复制、固定电子数据的制作人、电子数据的持有人签名或者盖章,附所提取、复制的电子数据一并随案移送。

3.对于电子数据存储在境外计算机上的,或者侦查机关从赌博网站提取电子数据时嫌疑人未到案的,或者电子数据的持有人不在案或者拒绝签字的,由能够证明提取、复制过程的见证人签名或者盖章,记明有关情况,必要时,可对提取、复制、固定有关电子证据的过程拍照或者录像。

(三)电子证据的效力

1.电子数据鉴定报告的证明效力

(1)对网络赌博网站的源代码进行程序功能鉴定,可以证明该网站源代码具有网络赌博功能;

(2)对网络赌博服务器进行恢复固定,通过服务器日志、网站页面、网站数据库、远程连接记录等可以证明该网站涉嫌网络赌博;

(3)对犯罪嫌疑人、被告人使用的计算机、手机及其它电子  设备中有关网络赌博的电子数据予以恢复固定,可以证明犯罪嫌疑人、被告人访问使用过赌博网站或者实施网络赌博行为。

2.远程勘验笔录的证明效力

(1)使用涉案帐号和密码,访问赌博网站,可以证明该网站页面涉及赌博内容;

(2)提取、固定境内外网络赌博服务器数据库、日志等内容,可以证明该网站涉嫌网络赌博;

(3)通过网络截取、监视手段获取的电子数据可以证明犯罪嫌疑人、被告人使用的计算机、手机及其它电子设备访问过网络赌博网站。

3.现场勘验笔录的证明效力

(1)对犯罪嫌疑人、被告人使用的计算机、手机及其它电子设备中有关网络赌博的电子数据予以提取、固定,可以证明犯罪嫌疑人、被告人访问使用过赌博网站;

(2)对境内网络赌博服务器的日志、网站页面、网站数据库、远程连接记录等进行勘验,可以证明该网站涉嫌网络赌博;

(3)对犯罪嫌疑人、被告人使用的计算机、手机及其它电子设备中的电子数据予以提取、固定,可以证明犯罪嫌疑人、被告人为网络赌博网站提供技术支持或者程序开发等直接帮助。

4、电子证据检查笔录的证明效力

(1)对犯罪嫌疑人、被告人使用的计算机、手机及其它电子设备中有关网络赌博的电子数据予以提取、固定,可以证明犯罪嫌疑人、被告人访问使用过赌博网站或者实施了网络赌博行为;

(2)对网络赌博服务器进行检查,通过服务器日志、网站页面、网站数据库、远程连接记录等,可以证明该网站涉嫌网络赌博;

(3)对犯罪嫌疑人、被告人使用的计算机、手机及其它电子设备中的电子数据予以提取、固定,可以证明犯罪嫌疑人、被告人为网络赌博网站提供了技术支持或者程序开发等直接帮助。

四、管辖

(一)网络赌博犯罪案件的地域管辖,应当坚持以犯罪地管辖为主、被告人居住地管辖为辅的原则。

“犯罪地”包括赌博网站服务器所在地、网络接入地,赌博网站建立者、管理者所在地,赌博网站代理人、参赌人所在地,赌资的藏匿地、转移地等。

(二)公安机关对网络赌博犯罪案件的管辖权有争议或者有特殊原因的,应本着有利于查清犯罪事实,有利于诉讼的原则,认真协商解决。经协商无法达成一致意见的,报共同的上级公安机关指定管辖。

(三)为保证及时结案,避免超期羁押,人民检察院对于公安机关提请审查逮捕、移送审查起诉的案件,人民法院对于已进入审判程序的案件,发现没有管辖权的,应当依法报请上级人民检察院、人民法院指定管辖,不再自行移送有管辖权的人民检察院、人民法院。

浙江省嘉兴市中级人民法院、人民检察院、公安局关于严惩开设赌场罪的规定(2009年8月15日施行)

2006年6月29日全国人大常委会通过的《中华人民共和国刑法修正案(六)》第十八条增设了开设赌场罪,规定“开设赌场,情节严重的,处3年以上10年以下有期徒刑”。该罪的设立旨在严厉打击日趋严重的赌博犯罪,特别是当前以赌场面目出现的赌博活动。然而,由于立法对开设赌场罪采取了简单罪状的表述形式,且没有明确情节加重犯的具体情形,导致司法实践中公检法部门认识不一,从而影响了该罪名的准确适用。

为进一步贯彻宽严相济的刑事司法政策,统一指导思想,明确司法准则,细化认定标准,现针对当前我市办理涉赌犯罪案件过程中的若干法律问题,提出以下意见:

一、开设赌场是指行为人以营利为目的,有组织地为不特定人提供赌博活动场所的行为。

开设赌场与聚众赌博的根本区别就是赌博活动的组织性与常态化。认定开设赌场罪时还要综合考虑时间的连续性、地点的相对确定性、组织分工的相对严密和明确性,以及相对较大的规模和影响。

二、行为人实施了下列行为之一的,以开设赌场罪定罪处罚:

(一)多人参股或雇佣他人,有明确分工,相对确定场所,组织不特定人参与赌博,抽头获利5千元以上;或者赌资在5万元以上;或者参赌人数在20人次以上的;

(二)相对确定赌博场所,聚众赌博5次以上,抽头获利1万元以上的;

(三)利用棋牌室、活动室等场所供他人赌博,实际起到组织不特定人赌博作用,实施行为10次以上,且从中获利2万元以上的;

(四) 同时摆放5个机位以上的赌博机供人赌博,从中获利 2万元以上的。

三、行为人开设赌场,具有下列情形之一的,属于开设赌场情节严重:

(一)实施第二条第一项规定之行为,组织不特定人赌博10次以上,抽头获利5万元以上;或者3次以上,获利10万元以上;或者查获赌资50万元以上的;

(二)相对确定赌博场所,聚众赌博10次以上、抽头获利10万元以上的;或者5次以上、抽头获利20万元以上的;或者查获赌资100万元以上的;

(三)利用棋牌室、活动室等场所供他人赌博,从中获利20万元以上的;

(四) 同时摆放10个机位以上的赌博机供人赌博,从中获利20万元以上的;

(五)携带枪支或者管制刀具进行有组织地武装护赌、暴力护赌的;

(六)开设赌场引起纠纷致人重伤或者死亡的,或者引起其他严重后果的;

(七)为参赌人员提供高利贷20万元以上或者指使、默许他人为参赌人员提供高利贷50万元以上用于赌博活动的。

四、受开设赌场行为人指使或雇佣,在开设赌场活动中实施寻找赌博场所、兑换筹码、抽头、发牌、暴力护赌、接送参赌人员、望风、提供场地等,可以以开设赌场罪的共犯论处。但提供帮助行为情节显著轻微的,不认为是犯罪。

五、与开设赌场的行为人事先预谋或者形成默契,在赌场内放高利贷,数额达到2万元以上的,以开设赌场罪的共犯论处。

六、对开设赌场犯罪的主犯,原则上应当依法采取拘留、逮捕的强制措施和判处监禁刑。

七、本意见自2009年8月15日起施行,法律法规、司法解释或上级机关另有规定的,按有关规定执行。

江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅、江苏省监察厅关于依法严厉打击赌博违法犯罪活动的通告(2005年2月4日)

为维护社会治安稳定和社会管理秩序,净化社会风气,依法严厉打击赌博违法犯罪活动,根据《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国治安管理处罚条例》和《江苏省禁止赌博条例》等法律法规的规定,特通告如下:

一、以营利为目的,具有下列情形之一,构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)以公司等名义非法经营赌博活动、开设赌场聚众赌博;

(二)设立、链接赌博网站或为赌博网站充当代理;

(三)利用六合彩等非法彩票、电子游戏机等聚众赌博;

(四)组织赌球、赌马等赌博活动;

(五)以赌博为业。

对以营利为目的,聚众赌博、开设赌场,无论是否参与赌博;对以营利为目的,以赌博为业,无论是否实际营利,均以赌博罪追究刑事责任。

二、为赌博犯罪活动看场护赌、放高利贷、招募发展参赌人员,或者提供场所、网络服务等条件,构成赌博共同犯罪的,以共犯论处。

三、实施贪污、受贿、挪用公款、职务侵占、挪用单位资金、挪用特定款物等犯罪,并将犯罪所得用于赌博的,分别依照刑法有关规定从重处罚;同时构成赌博罪的,依照刑法规定实行数罪并罚。

四、参与赌博且赌资较大或者为赌博提供条件,但尚未构成犯罪的,由公安机关依法予以治安处罚;符合劳动教养条件的,依法予以劳动教养。

五、查获的赌资及违法犯罪所得一律依法予以追缴或者没收,赌博机等赌博工具一律依法予以收缴。因赌博发生的债务不受法律保护。

六、具有下列情形之一的,依法从重处理:

(一)教唆他人赌博的;

(二)组织未成年人聚众赌博的;

(三)开设赌场、利用赌博游戏机吸引未成年人参与赌博的;

(四)国家公职人员特别是担任领导职务的人员、国有企事业单位负责人赌博或者为赌博活动提供保护的;

(五)通过赌博形式实施行贿、受贿的;

(六)具有其他法定从重情节的。

七、赌博违法犯罪人员投案自首,或者检举、揭发赌博违法犯罪活动有立功表现的,依法从轻处罚。

八、棋牌室、游艺室等公共场所经营者发现在场所内活动的人员有赌博违法犯罪行为的,应当采取措施予以制止,并立即向当地公安机关报告;公共场所经营者及其从业人员不得为赌博违法犯罪活动提供便利和条件,不得为赌博违法犯罪人员通风报信,违者,依照《江苏省公共场所治安管理条例》的有关规定处罚。

九、公民举报赌博违法犯罪活动经查证属实的,依照有关规定予以奖励。举报电话:025-83526110。

本通告自发布之日起施行。

 

案例精选

最高法指导案例105号 洪小强、洪礼沃、洪清泉、李志荣开设赌场案

裁判要点

以营利为目的,通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客,根据竞猜游戏网站的开奖结果等方式进行赌博,设定赌博规则,利用微信群进行控制管理,在一段时间内持续组织网络赌博活动的,属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”。

相关法条

《中华人民共和国刑法》第303条第2款

基本案情

2016年2月14日,被告人李志荣、洪礼沃、洪清泉伙同洪某1、洪某2(均在逃)以福建省南安市英都镇阀门基地旁一出租房为据点(后搬至福建省南安市英都镇环江路大众电器城五楼的套房),雇佣洪某3等人,运用智能手机、电脑等设备建立微信群(群昵称为“寻龙诀”,经多次更名后为“(新)九八届同学聊天”)拉拢赌客进行网络赌博。洪某1、洪某2作为发起人和出资人,负责幕后管理整个团伙;被告人李志荣主要负责财务、维护赌博软件;被告人洪礼沃主要负责后勤;被告人洪清泉主要负责处理与赌客的纠纷;被告人洪小强为出资人,并介绍了陈某某等赌客加入微信群进行赌博。该微信赌博群将启动资金人民币300000元分成100份资金股,并另设10份技术股。其中,被告人洪小强占资金股6股,被告人洪礼沃、洪清泉各占技术股4股,被告人李志荣占技术股2股。

参赌人员加入微信群,通过微信或支付宝将赌资转至庄家(昵称为“白龙账房”、“青龙账房”)的微信或者支付宝账号计入分值(一元相当于一分)后,根据“PC蛋蛋”等竞猜游戏网站的开奖结果,以押大小、单双等方式在群内投注赌博。该赌博群24小时运转,每局参赌人员数十人,每日赌注累计达数十万元。截至案发时,该团伙共接受赌资累计达3237300元。赌博群运行期间共分红2次,其中被告人洪小强分得人民币36000元,被告人李志荣分得人民币6000元,被告人洪礼沃分得人民币12000元,被告人洪清泉分得人民币12000元。

裁判结果

江西省赣州市章贡区人民法院于2017年3月27日作出(2016)赣0702刑初367号刑事判决:一、被告人洪小强犯开设赌场罪,判处有期徒刑四年,并处罚金人民币五万元。二、被告人洪礼沃犯开设赌场罪,判处有期徒刑四年,并处罚金人民币五万元。三、被告人洪清泉犯开设赌场罪,判处有期徒刑四年,并处罚金人民币五万元。四、被告人李志荣犯开设赌场罪,判处有期徒刑四年,并处罚金人民币五万元。五、将四被告人所退缴的违法所得共计人民币66000元以及随案移送的6部手机、1台笔记本电脑、3台台式电脑主机等供犯罪所用的物品,依法予以没收,上缴国库。宣判后,四被告人均未提出上诉,判决已发生法律效力。

裁判理由

法院生效裁判认为,被告人洪小强、洪礼沃、洪清泉、李志荣以营利为目的,通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客,根据竞猜游戏网站的开奖结果,以押大小、单双等方式进行赌博,并利用微信群进行控制管理,在一段时间内持续组织网络赌博活动的行为,属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”。被告人洪小强、洪礼沃、洪清泉、李志荣开设和经营赌场,共接受赌资累计达3237300元,应认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”,其行为均已构成开设赌场罪。

最高法指导案例106号 谢检军、高垒、高尔樵、杨泽彬开设赌场案

裁判要点

以营利为目的,通过邀请人员加入微信群,利用微信群进行控制管理,以抢红包方式进行赌博,在一段时间内持续组织赌博活动的行为,属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”。

相关法条

《中华人民共和国刑法》第303条第2款

基本案情

2015年9月至2015年11月,向某(已判决)在杭州市萧山区活动期间,分别伙同被告人谢检军、高垒、高尔樵、杨泽彬等人,以营利为目的,邀请他人加入其建立的微信群,组织他人在微信群里采用抢红包的方式进行赌博。期间,被告人谢检军、高垒、高尔樵、杨泽彬分别帮助向某在赌博红包群内代发红包,并根据发出赌博红包的个数,从抽头款中分得好处费。

裁判结果

浙江省杭州市萧山区人民法院于2016年11月9日作出(2016)浙0109刑初1736号刑事判决:一、被告人谢检军犯开设赌场罪,判处有期徒刑三年六个月,并处罚金人民币25000元。二、被告人高垒犯开设赌场罪,判处有期徒刑三年三个月,并处罚金人民币20000元。三、被告人高尔樵犯开设赌场罪,判处有期徒刑三年三个月,并处罚金人民币15000元。四、被告人杨泽彬犯开设赌场罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币10000元。五、随案移送的四被告人犯罪所用工具手机6只予以没收,上缴国库;尚未追回的四被告人犯罪所得赃款,继续予以追缴。宣判后,谢检军、高尔樵、杨泽彬不服,分别向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。浙江省杭州市中级人民法院于2016年12月29日作出(2016)浙01刑终1143号刑事判决:一、维持杭州市萧山区人民法院(2016)浙0109刑初1736号刑事判决第一项、第二项、第三项、第四项的定罪部分及第五项没收犯罪工具、追缴赃款部分。二、撤销杭州市萧山区人民法院(2016)浙0109刑初1736号刑事判决第一项、第二项、第三项、第四项的量刑部分。三、上诉人(原审被告人)谢检军犯开设赌场罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币25000元。四、原审被告人高垒犯开设赌场罪,判处有期徒刑二年六个月,并处罚金人民币20000元。五、上诉人(原审被告人)高尔樵犯开设赌场罪,判处有期徒刑二年六个月,并处罚金人民币15000元。六、上诉人(原审被告人)杨泽彬犯开设赌场罪,判处有期徒刑一年六个月,并处罚金人民币10000元。

裁判理由

法院生效裁判认为,以营利为目的,通过邀请人员加入微信群,利用微信群进行控制管理,以抢红包方式进行赌博,设定赌博规则,在一段时间内持续组织赌博活动的行为,属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”。谢检军、高垒、高尔樵、杨泽彬伙同他人开设赌场,均已构成开设赌场罪,且系情节严重。谢检军、高垒、高尔樵、杨泽彬在共同犯罪中地位和作用较轻,均系从犯,原判未认定从犯不当,依法予以纠正,并对谢检军予以从轻处罚,对高尔樵、杨泽彬、高垒均予以减轻处罚。杨泽彬犯罪后自动投案,并如实供述自己的罪行,系自首,依法予以从轻处罚。谢检军、高尔樵、高垒到案后如实供述犯罪事实,依法予以从轻处罚。谢检军、高尔樵、杨泽彬、高垒案发后退赃,二审审理期间杨泽彬的家人又代为退赃,均酌情予以从轻处罚。

《刑事审判参考》第804号案例 萧俊伟开设赌场案

【摘要】

对明知是赌博网站仍为其提供资金结算便利的行为,如何定性?如果构成开设赌场罪的共犯,其在共犯中的地位如何认定?

最高人民法院、最高人民检察院、公安部2010年8月31日联合发布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条第二项将明知是赌博网站,为赌博网站提供资金支付结算服务的行为明确为开设赌场罪的共同犯罪。故明知是赌博网站而提供资金支付结算便利的行为构成开设赌场罪。

行为仅是在互联网上开设赌场的一个中间环节(资金流环节)行为的,根据其在共同犯罪中所体现的作用,应当认定其为从犯。

萧俊伟开设赌场案

一、基本案情

被告人萧俊伟(英文名:ELVIN SIEW CHUN WAI),男,35岁,马来西亚国籍,系珠海谷中城信息技术有限公司(以下简称谷中城公司)首席执行官。因涉嫌犯开设赌场罪于2010年4月30日被逮捕。

江苏省苏州市人民检察院以被告人萧俊伟犯开设赌场罪,向苏州市中级人民法院提起公诉。2010年12月16日,经最高人民法院指定,本案由苏州市中级人民法院管辖。

被告人萧俊伟对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有异议。辩护人提出如下辩护意见:(l)谷中城公司的行为属于赌博罪的帮助行为,萧俊伟依法应当认定为从犯;(2)本案应当按照最高人民法院、最高人民检察院2005年联合出台的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)的相关规定对萧俊伟以赌博罪定罪量刑;(3)“Ecapay”系统是自动运行的,赌资流转是在萧俊伟不知情的情况下完成的,不能以系统自动收取赌资的数额追究萧俊伟的刑事责任。

苏州市中级人民法院经公开审理查明:被告人萧俊伟在负责谷中城公司经营、管理期间,指使谷中城公司市场部员工李保国、谢今力(均另案处理)与“FUN88”(乐天堂)赌博网站(以下简称“乐天堂”网站)联系,签订资金支付服务合同;指使谷中城公司财务部负责人饶尧(另案处理)等人通过“Ecapay”系统,利用该公司管理的在快钱公司中开设的“merchant@mudvc.com”等5个账户,为“乐天堂”等赌博网站提供结算服务,并从中收取服务费。其中,2010年1月,谷中城公司管理的与“乐天堂”赌博网站对应的“Ecapay”系统账户(UK00002)进账人民币6500余万元。

苏州市中级人民法院认为,被告人萧俊伟明知“乐天堂”网站是赌博网站,仍在中国境内为该网站提供资金支付结算服务,且数额巨大,情节严重,其行为构成开设赌场罪的共同犯罪。在开设赌场共同犯罪中,萧俊伟起帮助作用,系从犯,依法可以减轻处罚。公诉机关指控的犯罪事实清楚,证据确实、充分,罪名准确:关于辩护人所提对萧俊伟应当按照赌博罪定罪量刑的辩护意见,于法无据,不予采纳。关于辩护人所提萧俊伟系从犯的辩护意见,经查证属实,予以采纳。关于辩护人所提“Ecapay”系统是自动运行,赌资流转是在萧俊伟不知情的情况下完成的,不能以系统自动收取赌资的数额追究其刑事责任的辩护意见。经查,萧俊伟明知“乐天堂”网站是赌博网站,仍将“Ecapay”系统提供其使用并收取手续费,无论“Ecapay”系统是自动运行还是人工运行,都在萧俊伟的意识和意志范围之内,即包含在萧俊伟的概括故意之中,“Ecapay”系统收取的全部金额都应当认定萧俊伟为赌博网站提供资金支付服务,帮助收取赌资的数额,故该辩护意见不予采纳。据此,依照《中华人民共和国刑法》第六条第一款、第三款,第三百零三条第二款,第二十五条第一款,第二十七条,第五十二条,第五十三条,第三十五条,第四十七条之规定,苏州市中级人民法院以被告人萧俊伟犯开设赌场罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币八十万元,附加适用驱逐出境。

一审宣判后,被告人萧俊伟未提出上诉,检察机关没有抗诉,判决已发生法律效力。

二、主要问题

1.明知是赌博网站而提供资金支付结算便利的行为,如何定性?

2.如何认定为赌博网站提供资金支付结算便利行为在开设赌场共同犯罪案件中的地位?

三、裁判理由

(一)明知是赌博网站而提供资金支付结算便利的行为构成开设赌场罪

本案在审理过程中,对明知是赌博网站而提供资金支付结算便利的行为定性,形成两种不同意见:一种观点认为,被告人萧俊伟明知“乐天堂”网站是赌博网站,而为其提供资金支付结算服务,且数额特别巨大,情节严重,应当以开设赌场罪定罪处罚。另一种观点认为,本案应当依照《解释》的规定,以赌博罪定罪处罚。我们认为,根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第一条的规定,司法解释的效力适用于法律施行期间。2006年6月29日颁布施行的刑法修正案(六)将开设赌场犯罪行为从赌博罪中分离出来,单独规定了开设赌场罪。因此,2006年6月29日以后,利用计算机网络技术建立赌博网站并接受投注的行为,不能再依照2005年出台的《解释》的规定认定为赌博罪,而应当依照修订后的刑法规定认定为开设赌场罪。与传统的实体赌场不同,网上开设赌场是利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据,以现代科技为依托建立虚拟场所,通过数字信息交流,组织赌博活动。在网络上开设赌场的整个流程分为两个环节:一是信息流环节,即赌博网站网址、赔率等招赌信息的发布、参赌人员的身份信息注册、银行账户等支付手段信息的确认、投注信息的上传与接收、赌博输赢结果的公布等;二是资金流环节,即利用银行、第三方支付平台等金融机构或者准金融机构,进行赌资的收支结算活动。萧俊伟明知“乐天堂”网站是赌博网站而在资金流环节提供服务,在开设赌场犯罪中承担了一定的分工,符合刑法总则关于共同犯罪的规定,应当以开设赌场罪定罪处罚。最高人民法院、最高人民检察院、公安部2010年8月31日联合发布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第二条第二项将明知是赌博网站,为赌博网站提供资金支付结算服务的行为明确为开设赌场罪的共同犯罪。

(二)本案被告人萧俊伟为赌博网站提供资金支付结算便利的行为应当认定为从犯

在本案审理过程中,对萧俊伟在开设赌场共同犯罪中的地位,存在不同意见:一种意见认为,萧俊伟明知“乐天堂”网站是赌博网站而提供资金支付方面的服务,为开设赌场犯罪的实现提供了必不可少的关键帮助,应当认定为主犯;第二种意见认为,根据刑法总则关于主犯、从犯、胁从犯、教唆犯的定义,应当认定萧俊伟在开设赌场共同犯罪中的地位为从犯。

我们赞同后一种意见。具体理由如下:

第一,根据刑法的规定,主犯、从犯、胁从犯、教唆犯是以行为人在共同犯罪中的作用为主、分工为辅进行划分的。本案中,在排除萧俊伟系教唆犯的前提下,其所管理的谷中城公司在开设赌场犯罪中是否实施了开设赌场罪的基本构成要件的行为,是认定其在共同犯罪中地位的重要依据:根据《意见》第一条的规定,利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据,组织赌博活动,具有下列情形之一的,属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为:(1)建立赌博网站并接受投注的;(2)建立赌博网站并提供给他人组织赌博的;(3)为赌博网站担任代理并接受投注的;(4)参与赌博网站利润分成的。谷中城公司为赌博网站提供资金收支服务的行为,不属于《意见》第一条规定的任何一种情形,即未实施开设赌场罪基本构成要件的行为。然而,从具体特征上分析,谷中城公司提供资金结算服务的行为与《意见》第一条第二项规定的行为具有一定的关联性,即为“建立赌博网站并提供给他人组织赌博”提供了便利条件,对“乐天堂”赌博网站的开设起到了辅助作用。故《意见》第二条第二项仅是将“为赌博网站提供资金支付结算服务”明确规定为开设赌场罪的共同犯罪,而不是单独的开设赌场犯罪行为。

第二,谷中城公司与“乐天堂”网站是相互独立的公司,“乐天堂”网站的盈亏情况与谷中城没有直接的利害关系。“乐天堂”网站决定赌资的收支、分配,谷中城公司对赌资没有所有权、支配权。谷中城公司通过其管理的“Ecapay”系统将开设在快钱公司的账号供“乐天堂”网站使用,为赌博网站提供与银行链接的通道,用于收支赌资,同时按资金流转的数额、笔数等标准收取服务费,相当于实体赌场中按照老板指令的数额向赌徒收取、返还赌资,领取报酬的操作人员。从这个角度分析,谷中城公司的行为仅是在互联网上开设赌场的一个中间环节(资金流环节)行为,根据其在共同犯罪中所体现的作用,应当认定其为从犯。

综上,本案被告人萧俊伟作为谷中城公司的负责人,为“乐天堂”网站开设赌场提供了便利条件,构成开设赌场罪的共犯。根据谷中城公司在共同犯罪中的作用,应当追究萧俊伟在开设赌场共同犯罪中的从犯责任。

《刑事审判参考》第351号案例 陈宝林等赌博案

【摘要】

网络赌博中“开设赌场”的行为及相关共犯的认定?

在网络赌博犯罪中所谓“开设赌场”,是指以营利为目的,在计算机网络上建立赌博网站,招引赌博客户或通过发展网络赌博代理人招引赌博客户,接受投注的;或者为赌博网站充当地区代理人招引赌博客户或通过发展下级代理人招引赌博客户,接受投注的;或者充当赌博网站地区代理人的下级代理人通过发展下级代理人招引赌博客户或同时招引赌博客户,接受投注的。

开设赌场的犯罪中不参与“分红”,仅领取报酬而实施帮助行为的人应当构成赌博罪的共犯。对于那些在赌博犯罪团伙中,对从事开设赌场的犯罪起着直接的、必不可少的作用的人员应当依法追究刑事责任;对于那些对开设赌场犯罪无足轻重的人员可以不追究刑事责任。

陈宝林等赌博案

一、基本案情

南京市白下区人民检察院以被告人陈宝林、彭世美、陈小勋、王胜利、陈东生、简翠霞犯赌博罪向南京市白下区人民法院提起公诉。上述六被告人对公诉机关起诉指控的犯罪事实不持异议。

法院经审理查明:2003年12月以来,被告人陈宝林伙同被告人彭世美、陈中勋、王胜利、陈东生、简翠霞等人,在南京市白下区洪武路137号2806室(陈宝林的住处)、洪武路137号26楼(临时租用)、太平南路333号604室(陈中勋的住处)等处,利用赌博网站提供的网络管理操作平台,为赌博网站担任代理,以提供赌博网站帐户和密码的方式,发展数十名代理商和会员进行赌球活动。被告人陈宝林负责与赌博网站的“后庄”联系发展代理商和会员、赌资结算,掌握、控制参赌人员输赢结算。被告人陈中勋受陈宝林的指使对赌球代理商、会员进行网上登记、对帐核算,并安排人员结算输赢款,陈宝林每月付给陈中勋人民币5000元;陈宝林指使被告人彭世美、王胜利等人结算以现金形式收付的赌博输赢款,每月分别付给彭世美、王胜利人民币5000元、2000元;陈宝林指使被告人陈东生结算以信用卡形式收付的赌博输赢款,每月付给陈东生人民币1000元;陈宝林指使被告人简翠霞记载赌球代理商和会员的赌球输赢明细帐和收支日记帐,每月付给简翠霞3000元。仅2004年4月22日至同年7月21日,赌球输赢款收支累计达61136196元,违法所得2319365元。

法院认为:被告人陈宝林以营利为目的,为赌博网站担任代理,以提供赌博网站帐户和密码的形式,发展赌博客户,实施赌博犯罪活动,被告人彭世美、陈中勋、王胜利、陈东生、简翠霞明知陈宝林实施赌博犯罪活动,仍为其提供直接帮助,其行为已构成赌博罪,系共同犯罪。被告人陈宝林与彭世美、陈中勋、王胜利、陈东生、简翠霞等人结成的赌博团伙,成员固定,分工明确。在共同犯罪中,陈宝林起主要作用,系主犯,应当按照其所参与、组织、指挥的全部犯罪处罚;彭等在共同犯罪中起辅助作用,系从犯,依法应当从轻处罚。依照《刑法》第303条、第25条第一款、第26条第一款、第四款、第27条、第52条、第53条、第64条之规定判决如下:

被告人陈宝林犯赌博罪,判处有期徒刑三年;罚金600万元。以下略。

二、主要问题

1.开设赌场的犯罪中不参与“分红”,仅领取报酬而实施帮助行为的人是否构成赌博罪的共犯?

2.网络赌博中“开设赌场”应当如何认定?

三、裁判理由

(—)开设赌场的犯罪中不参与“分红”,仅领取报酬而实施帮助行为的人应当构成赌博罪的共犯

在网络赌博犯罪中,赌博网站的代理人所实施的赌博犯罪行为—般都是“开设赌场”的行为。为了顺利开展赌博犯罪活动,赌博网站的代理人通常要组织相关人员共同完成赌博犯罪活动,换言之,在“开设赌场”型的网络赌博犯罪中共同犯罪是一种常见现象,赌博网站的代理人常常对相关人员进行了分工。例如,在本案中陈宝林负责向赌博网站要赌博帐户和密码、发展代理商和会员、掌握、控制参赌人员输赢款的结算;陈中勋负责网络赌球的日常管理;简翠霞负责对赌博输赢进行记帐;陈东生负责结算以信用卡形式收付的赌博资金;彭世美、王胜利负责向赌博客户收付赌博资金(现款)等等。开设赌场的赌博犯罪团伙中所有对赌博犯罪起作用的人员都要——律追究刑事责任吗?我们认为对待上述情况应当区别对待,对于那些在赌博犯罪团伙中,对从事开设赌场的犯罪起着直接的、必不可少的作用的人员应当依法追究刑事责任;对于那些对开设赌场犯罪无足轻重的人员可以不追究刑事责任。例如,受赌博犯罪组织者雇用,为犯罪分子提供后勤保障的服务人员或者偶尔几次为赌博犯罪分子提供帮助的人员等对开设赌场犯罪无足轻重的人员,情节显著轻微的,一般不追究其刑事责任。这种处理办法也符合刑法第十三条之但书规定——“但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”——的立法精神之要求。有一种观点认为,本案中被告人彭等在开没赌场的赌博犯罪中不参与“分红”,即不参与陈宝林开设赌场盈利的分成,仪领取报酬而实施帮助行为的人不构成赌博罪的共犯。其理由是:上述五被告人在陈宝林开:设赌场的赌博犯罪中只领取“工资”。不参与赌博盈利分红,他们在主观上没有“以营利为目的”,没有完全具备赌博犯罪构成的诸要素。我们认为,上述观点是错误的。共同犯罪是—个整体,在多数情况下各犯罪参与人的犯罪主观方面的内容是一致的,其犯罪目的是相同的;但是,也存在共同犯罪人的犯罪主观方面不一致的情况,特别是犯罪目的不相同的情况更为常见。对于一般的故意犯罪来说,共同犯罪人的犯罪目的不同并不影响犯罪行为性质的认定;但是,就目的犯罪而言,共同犯罪人在犯罪目的不同的情况下是否就影响对行为性质的认定呢?我们认为,只要正犯的犯罪目的明确,即使其他共犯的犯罪目的不同也不影响犯罪行为性质的认定。因为,共同犯罪作为一个犯罪整体,正犯的行为及主观方面决定了犯罪行为的类型,共犯只要明知正犯的行为性质及主观意图并实施了帮助行为,就可以构成正犯所犯之罪。申言之,在目的犯之共同犯罪中,共犯的犯罪目的不影响共同犯罪的行为性质。例如,在共同盗窃犯罪中,正犯的犯罪目的是“非法占有他人的财物”,共犯本人的犯罪目的可能是“非法占有他人财物”的犯罪目的之外的其他目的,如有的为了替朋友(即正犯)帮忙、有的为了从正犯处获取报酬、有的为了报复被害人等等,但是,共犯在不具有“非法占有他人财物”之犯罪目的时,明知正犯实施盗窃行为而为其提供帮助或者教唆的行为同样构成盗窃犯罪。这是共同犯罪理沦中,共犯从属说理论的必然结论。所以,在本案中南京市白下区人民法院认定被告人彭世美、陈中勋、王胜利、陈东生、简翠霞所实施的帮助陈宝林开设赌场的行为构成赌博罪是正确的。

(二)网络赌博中“开设赌场”的认定

—般认为,开设赌场是指为了营利而开设赌场,即行为人为赌徒提供场所、赌具、筹码等多种有偿服务,营运商业性赌场。就传统的赌博犯罪而言,上述界定是科学合理的。但是,在网络赌博犯罪中开设赌场的行为与传统赌博犯罪中开设赌场的行为相差十分显著,在网络赌博中如何界定“开设赌场”的行为十分必要。在司法实践中,我们发现开设网络赌博场所的行为有三种形式:一是以营利为目的,在计算机网络上建立赌博网站,招引赌博客户或通过发展赌博代理人招引赌博客户,接受投注的行为,这种行为人一般是赌博网站的股东及其经营者,如本案中陈宝林的台湾“后庄”。二是以营利为目的,为赌博网站充当地区代理人招引赌博客户或通过发展下级代理人招引赌博客户,接受投注的行为,这种行为人一般是赌博网站的地区代理人,如本案被告人陈宝林。三是以营利为目的,充当赌博网站地区代理人的下级代理人通过发展下级代理人招引赌博客户或同时自己招引赌博客户,接受投注的行为,这种行为人往往是地区代理人的下级代理人,如本案被告人陈宝林发展的下一级代理人吴彦军(另案处理,以吴彦军犯赌博罪判处有期徒刑二年,罚金人民币500000元)。根据刑法的规定结合网络赌博犯罪的实际情况,我们认为,在网络赌博犯罪中所谓“开设赌场”是指以营利为目的,在计算机网络上建立赌博网站,招引赌博客户或通过发展网络赌博代理人招引赌博客户,接受投注的;或者为赌博网站充当地区代理人招引赌博客户或通过发展下级代理人招引赌博客户,接受投注的;或者充当赌博网站地区代理人的下级代理人通过发展下级代理人招引赌博客户或同时招引赌博客户,接受投注的。将上述第三种行为认定为“开设赌场”的行为与两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定的精神也是相符的。因为第三种“开设赌场”的行为人,表面上看是为赌博网站的地区代理人充当下级代理人,但是实质上该行为人本质上还是为赌博网站充当代理人,只不过中间介入了地区代理人一定程度的管理行为。在网络赌博犯罪中“开设赌场”的前两种行为与“聚众赌博”行为的区分是明显的,第三种“开设赌场”的行为与“聚众赌博”行为的区分不是十分明显,值得我们注意。“聚众赌博”行为与“开设赌场”行为的区别在于行为人是否发展了下级代理人,如果行为人只是充当赌博网站地区代理人的下级代理人,通过提供赌博网站的帐户和密码招引赌博客户,没有再发展下级代理人的,其行为就应当认定为“聚众赌博”行为。如果不作此区分,那么在网络赌博中就没有“聚众赌博”行为存在的余地。

非法生产、销售赌博机的刑事责任(2014)沪高刑终字第160号

【裁判要旨】以提供给他人开设赌场为目的,非法生产、销售具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的游戏机,属于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为,情节严重的,构成非法经营罪。以合作分成方式,将非法生产的赌博机放置于游戏机房内供他人进行赌博活动的,构成开设赌场罪。

担任赌博网站代理接受投注构成开设赌场罪(2010)东刑初字第193号

【要点提示】以营利为目的,在网络上建立赌博网站,或者为赌博网站担任代理,接受投注的,属于刑法第三百零三条规定的开设赌场,应以开设赌场罪追究刑事责任。

为境外赌球网站担任代理构成开设赌场罪(2009)沪二中刑终字第198号

【裁判要旨】开设赌场与聚众赌博在实践中很难区分,从广义上说,聚众赌博的外延涵盖了开设赌场行为。对于上述两个罪名,上海市高级人民法院和上海市人民检察院公布的《关于本市办理赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》对开设赌场作出了明确的规定:“以营利为目的,在计算机网络上建立赌博网站,或者为赌博网站担任代理,接受投注3人以上。”据此,赌博网站的各类代理情况均属于开设赌场,只要能认定其发展的管理者的账号下有3人使用会员账号投注的,就可以认定构成开设赌场罪。 

最高法典型案例 张某某开设赌场案

来源:最高人民法院通报14起未成年人审判典型案例(2014年11月24日)

张某某开设赌场案

(一)基本案情

2013年2月25日至2013年3月11日,被告人张某某被人雇请,负责在租用店面管理赌博机,并负责收银、记账等。2013年3月11日23时许,公安民警在对该店面进行清查时,当场抓获被告人张某某,并查获赌博机、赌资、账本等。

(二)裁判结果

福建省厦门市海沧区人民法院经审理认为,被告人张某某在供不特定人员参赌的固定场所内受雇从事现场管理,其行为已构成开设赌场罪。被告人张某某犯罪时系已满16周岁未满18周岁的未成年人,依法应当从轻处罚。依照刑法规定,认定被告人张某某犯开设赌场罪,判处拘役四个月,缓刑八个月,并处罚金。

(三)案例评析

本案中的被告人张某某是海沧区家事法庭建立外地户籍未成年罪犯监管帮教机制后首位受益的未成年罪犯。一直以来,海沧区外来人口多,外来务工人员子女犯罪率相对较高,但因异地监管与帮教仍存在难度,对外地户籍未成年被告人几乎不适用缓刑。这种情况既造成了本地与外地未成年罪犯缓刑适用的不公平,也有悖于对未成年罪犯“教育为主、惩罚为辅”的刑事司法原则。

为突破这一困境,海沧法院家事法庭大胆创新,与海沧区司法局合作,探索建立了外地户籍未成年罪犯监管帮教机制,并联合签署了《外地户籍未成年罪犯监管帮教工作规范(试行)>》,对符合一定条件的外地户籍未成年罪犯依法判处缓刑,并纳入本地社区矫正范围。在未成年罪犯接受社区矫正的同时,海沧区法院家事法庭还会推荐他们到监管帮教基地的企业工作,一方面帮助他们解决生活、经济上的困难,一方面通过多角度全方位的监管帮教有效防止他们再犯罪,改造效果良好。

最高法典型案例 张某某开设赌场案

来源:最高人民法院发布未成年人审判工作典型案例98例(2014年11月24日)

张某某开设赌场案

(一)基本案情

2013年2月25日至2013年3月11日,被告人张某某被人雇请,负责在租用店面管理赌博机,并负责收银、记账等。2013年3月11日23时许,公安民警在对该店面进行清查时,当场抓获被告人张某某,并查获赌博机、赌资、账本等。

(二)裁判结果

福建省厦门市海沧区人民法院经审理认为,被告人张某某在供不特定人员参赌的固定场所内受雇从事现场管理,其行为已构成开设赌场罪。被告人张某某犯罪时系已满16周岁未满18周岁的未成年人,依法应当从轻处罚。依照刑法规定,认定被告人张某某犯开设赌场罪,判处拘役四个月,缓刑八个月,并处罚金。

(三)案例评析

本案中的被告人张某某是海沧区家事法庭建立外地户籍未成年罪犯监管帮教机制后首位受益的未成年罪犯。一直以来,海沧区外来人口多,外来务工人员子女犯罪率相对较高,但因异地监管与帮教仍存在难度,对外地户籍未成年被告人几乎不适用缓刑。这种情况既造成了本地与外地未成年罪犯缓刑适用的不公平,也有悖于对未成年罪犯“教育为主、惩罚为辅”的刑事司法原则。

为突破这一困境,海沧法院家事法庭大胆创新,与海沧区司法局合作,探索建立了外地户籍未成年罪犯监管帮教机制,并联合签署了《外地户籍未成年罪犯监管帮教工作规范(试行)>》,对符合一定条件的外地户籍未成年罪犯依法判处缓刑,并纳入本地社区矫正范围。在未成年罪犯接受社区矫正的同时,海沧区法院家事法庭还会推荐他们到监管帮教基地的企业工作,一方面帮助他们解决生活、经济上的困难,一方面通过多角度全方位的监管帮教有效防止他们再犯罪,改造效果良好。

 

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