廖某系厦门国际银行上海黄浦支行的客户经理，在经办与世纪新城公司、东方投资公司的贷款业务中，向对方宣称，要获得贷款，除了签订贷款合同外，尚需支付一定比例的“财务顾问费”给第三方公司，由第三方公司再转给银行。为骗取对方信任，廖某特意伪造了厦门国际银行的公函，载明华清同仁公司系银行指定的第三方财务顾问公司，要求对方将500万余元的“财务顾问费”支付给这家公司。世纪新城公司、东方投资公司相信了廖某的说辞，在2015年6月、9月获取银行贷款后，先后将所谓的“财务顾问费”打给了华清同仁公司。除了支付给华清同仁公司一定的开票费用，以及被同案犯王某私自截留了40万元，廖某实得420万余元。廖某成立什么罪？

律师解答

（来源：张明楷教授观点）

从解释论上来说，完全可以将利用职务便利实施的诈骗行为排除在之外，直接以论处，从而使职务侵占罪与诈骗罪之间保持协调。至于行为人利用职务上的便利欺骗他人非法占有他人财物，而非占有本单位的财物的，则更不应当认定为职务侵占罪。针对本案：

一种观点认为，廖某的行为构成职务侵占罪。

另一种观点认为，廖某在与世纪新城公司、东方投资公司签订合同过程中，隐瞒真实贷款利率，虚构还需支付“财务顾问费”等事实，诱骗对方支出了不必要的花销，成立。

可以肯定的是，职务侵占罪的行为对象只能是本单位财物，或者说被害人必须是本单位。而本案的被害人明显是世纪新城公司与东方投资公司。即使廖某的欺骗行为利用了职务上的便利，在民法上也难以认为廖某的行为属于表见代理。退一步说即使属于表见代理，在廖某不能将赃款退还给世纪新城公司与东方投资公司的情况下，厦门国际银行上海黄浦支行应当对两个公司承担赔偿责任，这也是因为廖某对两个公司实施了欺骗行为，使两个公司遭受了财产损失，因而对两个公司成立诈骗罪。反过来说，廖某并没有利用职务上的便利直接骗取银行的财产。既然如此，当然不可能对银行构成职务侵占罪。特别要强调的是，即使最终由厦门国际银行上海黄浦支行承担了赔偿责任，也不得认定廖某的行为成立职务侵占罪，因为廖某没有对上海黄浦支行实施任何职务侵占行为。

法律依据：

《》第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下、或者，并处或者单处；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者，并处罚金或者。本法另有规定的，依照规定。

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