王志祥；张圆国  北京师范大学刑事法律科学研究院外国与比较刑法研究所;北京师范大学刑事法律科学研究院

期刊名称：《河北法学》  核心期刊 期刊年份：2021 期号：1

摘要：预防性犯罪化立法作为我国近年来刑法立法的重要实践，在预防犯罪方面发挥了极其重要的作用。我国预防性犯罪化立法主要有预备行为犯罪化、持有行为犯罪化、煽动行为犯罪化、抽象危险犯这四种实践方式，具有抵御日益积聚的刑事风险、实现刑罚双面预防目的、贯彻宽严相济刑事政策的重要刑法功能。然而，预防性犯罪化立法又存在着引发刑法工具主义滥觞、冲击谦抑主义刑法精神的弊端。随着风险社会的到来，预防性犯罪化立法还将呈现扩张趋势，探索预防性犯罪化立法的科学有效路径势在必行。就未来的预防性犯罪化立法而言，必须以宪法为引领，以刑法的基本原则为遵循，并采取多轨制的刑法立法模式。

 期刊栏目：名家论坛 关键词：预防性犯罪化立法 风险社会 罪刑法定原则 比例原则 谦抑主义

英文摘要：As an important practice of criminal law legislation in recent years, the legislation of preventive criminalization plays an extremely important role in crime prevention. The legislation of preventive criminalization in China mainly includes four practical forms: criminalization of preparatory act, criminalization of holding behavior, criminalization of incitement behavior and abstract dangerous crime. It has important criminal law functions of resisting the increasingly accumulated criminal risks, realizing the purpose of dual prevention of punishment and implementing the criminal policy of temper justice with mercy. However, the legislation of preventive criminalization also causes the emergence of instrumentalism of criminal law and impacts the criminal law spirit of modesty. With the advent of risk society, the legislation of preventive criminalization will also show an expanding trend, so it is necessary to explore a scientific and effective path for the legislation of preventive criminalization. The future legislation of preventive criminalization must be guided by the constitution, followed by the basic principles of criminal law, and a multi-track criminal law legislative model should be adopted.

 英文关键词：legislation of preventive criminalization risk society principle of a legally prescribed punishment for a specified crime principle of proportionality modesty

实体刑法中的预防性立法，是指将距离实害结果有一段距离，但可能引发实害结果的风险行为予以犯罪化的立法{1}。近年来，我国在刑法立法层面对预防性犯罪化立法进行积极实践，对于恐怖活动犯罪等犯罪的规制体现出明显的事先干预的趋势。这既贯彻了积极刑法立法观，体现了刑法立法为抵制和预防风险社会环境下日益积聚的刑事风险、避免出现严重刑事危害后果而进行的积极应对，也展现了刑法预防功能的强化和罪责理论内涵由报应主义向预防主义的转变，是预防性刑法观在刑法立法实践中的具体表现，具有重大而深远的积极意义。然而，预防性犯罪化立法也在一定程度上突破了传统刑法的谦抑原则。正如有学者所指出的，刑法是其他部门法的保障法。如果基于刑法的这一定位，要求刑法始终保持“事后法”与被动式的干预状态，预防性刑法观与刑法保障法的理论定位存在正面的价值冲突和教义立场的分化，在谦抑精神等质疑下甚至可能引发系统性的理论危机{2}。申言之，如果不加限制地对预防性犯罪化立法采取扩张的立场，将背离人权保障的观念，对公民的权利造成不当侵害。由此可见，如何完善预防性犯罪化立法，实现刑事风险预防和人权保障功能的有机统一，已成为具有现实必要性的研究课题。在本文中，笔者拟归纳预防性犯罪化立法的实践路径，分析预防性犯罪化立法所具有的刑法功能，指出预防性犯罪化立法的弊端，并提出完善我国预防性犯罪化立法的建议，以期对我国未来的预防性犯罪化立法工作有所裨益。

一、预防性犯罪化立法的实践路径

考察我国预防性犯罪化立法的发展历史，可以发现，我国预防性犯罪化立法在刑法立法实践中呈现出不断扩张的趋势。我国预防性犯罪化立法的重要特征是刑法介入早期化。如同有学者所指出的，刑法立法为了预防严重犯罪危害后果的出现，而将原本刑法未规定为犯罪的预备犯、危险犯规定为独立的犯罪{3}。总体而言，在我国刑法中，预防性犯罪化立法有以下四种实践路径。

（一）预备行为犯罪化

在我国长期的司法实践中，对犯罪预备行为进行处罚是极为个别的现象。然而，我国1997年系统修订的《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）将一些犯罪预备行为规定为独立的犯罪类型，有学者将这些犯罪界定为“独立预备罪”{4}。如我国《刑法》107条规定的资助国家安全犯罪活动罪等的规定，就是如此。这些预备行为犯罪化的立法例正是贯彻预防性犯罪化立法思想的产物。近年来，随着2015年8月29日全国人大常委会通过的《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《刑法修正案（九）》）将恐怖活动犯罪的预备行为规定为准备实施恐怖活动罪[1]，将尚处于预备阶段的行为规定为非法利用信息网络罪[2]，预备行为犯罪化的立法例得以进一步增多。预备行为犯罪化的立法例将距离实害结果的发生尚有一段距离，但可能引发实害结果的犯罪预备行为作为独立的犯罪进行处罚，是预防性犯罪化立法在刑法立法领域的重要实践。

（二）持有行为犯罪化

我国《刑法》将一些故意支配或控制特定物品或财产的不法行为规定为犯罪，设置了非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪、持有、使用假币罪等9种持有型犯罪[3]。这9种犯罪是持有行为犯罪化在我国立法层面的体现。通过分析这9种犯罪，可以发现，持有行为犯罪化的立法可以分为三种类型：第一种类型是持有行为可能发展为某些犯罪的预备行为，对此可以界定为预备性持有型犯罪，如非法持有枪支、弹药罪中的持有行为就可能发展成为等暴力犯罪的犯罪预备行为；第二种类型是持有行为可能是某些犯罪所造成的结果的表现，对此可以界定为结果性持有型犯罪，如中的持有行为就可能是、等职务犯罪所造成的结果的表现；第三种类型是持有行为可能兼具以上两种情况，对此可以将其界定为混合性持有型犯罪，如中的持有行为就既有可能发展成为的预备行为，也有可能是该罪所造成的结果的表现。由于预防性犯罪化立法的主要目的是为了预防犯罪，而结果性持有性犯罪显然不符合预防性犯罪化立法的初衷，因此，只有预备性持有型犯罪和混合性持有型犯罪中持有行为可能发展成为某些犯罪预备行为的犯罪，才能够成为预防性犯罪化立法的体现。《刑法修正案（九）》新增非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪这一预备性持有型犯罪，体现了持有行为犯罪化在立法领域的扩张态势。预备性持有型犯罪立法例和部分混合性持有型犯罪立法例将距离实害结果尚有一段距离，但可能引发实害结果的持有行为作为独立犯罪予以规定，也是预防性犯罪化立法在刑法立法领域的重要实践。

（三）煽动行为犯罪化

我国《刑法》规定了煽动分裂国家罪等六种煽动型犯罪[4]。这六种煽动型犯罪中的煽动行为所可能指向的犯罪，如颠覆国家政权罪、分裂国家罪等，是社会危害性极大的犯罪。针对这些严重犯罪，刑法立法将比犯罪预备行为更早的煽动行为规定为独立的犯罪类型，是为了更早地预防其所带来的巨大刑事风险和可能造成的严重危害后果。《刑法修正案（九）》规定煽动实施恐怖活动罪，体现了煽动行为犯罪化在刑法立法领域的扩展。煽动行为犯罪化立法例将距离实害结果尚有一段距离，但可能造成实害结果的煽动行为规定为独立的犯罪加以规定，是预防性犯罪化立法在刑法立法领域的重要实践。

（四）抽象危险犯的立法扩张

抽象的危险犯，是将在社会一般观念上认为具有侵害法益的危险的行为类型化之后所规定的犯罪{5}。这里的抽象的危险，只是为立法者设定所谓的抽象危险犯提供理论上根据的非现实的、拟制的危险。这种危险是由构成要件的行为所蕴含的，而非行为所造成的现实状态。所以，在认定抽象的危险犯时，构成要件的行为一旦被实行，就意味着可以推定抽象的危险的存在{6}。在我国刑事立法领域，很早就规定了诸如盗窃枪支罪等抽象危险犯。近年来，在刑法立法领域又增设了一些抽象危险犯，由此使得抽象危险犯的范围在刑法立法领域得以大大扩张，这也成为我国近期刑法立法的特色之一。如就2011年2月25日全国人大常委会通过的《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《刑法修正案（八）》）新增加的而言，成立本罪，就不需要对法益产生实害结果或者对实害结果产生现实具体的威胁，而只要具有非现实的、拟制的危险即可。《刑法修正案（八）》还对的规定做出修改，将其中的“足以危害人体健康”删去，由此使得本罪由具体危险犯变为抽象危险犯。抽象危险犯将抽象的风险行为作为单独设立犯罪的依据，是为了更好地预防犯罪的发生。抽象危险犯的立法例将距离实害结果尚有一段距离，但可能引发实害结果的行为作为独立的犯罪予以规定，也是预防性犯罪化立法在刑法立法领域的重要实践。

二、预防性犯罪化立法的功能

预防性犯罪化立法作为我国刑法立法领域的重要实践，具有深刻的刑法法理基础，蕴含着丰富的内在价值。一方面，预防性犯罪化立法有利于抵御风险社会日益积聚的刑事风险；另一方面，其有利于实现刑罚的预防目的。此外，预防性犯罪化立法还有利于贯彻宽严相济的刑事政策。

（一）预防性犯罪化立法有利于抵御风险社会日益积聚的刑事风险

风险社会，是指在后工业化时期，随着科学技术的迅猛发展，产生于人类实践活动的各种全球性风险和危机对整个人类生产生活乃至对人类的生存和发展造成严重威胁，而人类对此又失去掌控的一种状态{7}。随着人类活动频率的增多、活动范围的扩大，特别是近代以来社会经济的飞速发展，产生了诸多对人类生存和发展存在严重威胁的社会风险，人类社会的发展已经进入风险社会阶段。风险社会所带来的刑事风险体现出与传统社会不同的特点。一方面，现代社会科技的飞速发展在给人类社会带来便利的同时，也带来了更大的刑事风险。每次科技的进步都伴随着人类社会生产力的极大解放，同时也使得犯罪的工具更加先进。伴随着三次工业革命的进行，人类发明了汽车、飞机等新型交通工具，发明了网络等信息传输工具。近年来，人工智能技术的发展更是大大方便了人类的生活。然而，在新兴科技给人类社会带来便利的同时，犯罪分子以其为媒介所实施的犯罪给人类社会所带来的社会危害也呈现出不断强化的趋势。犯罪分子以高科技产品为媒介所实施的犯罪往往比以传统技术为媒介所实施的犯罪具有更强的社会危害性。另一方面，随着各种文明、文化思想更为便捷的流行，一些诸如恐怖主义、极端主义等思想糟粕也得以广泛传播。这些思想所引发的恐怖主义犯罪、危害国家安全犯罪层出不穷，严重危害着我国的国家安全、领土完整和公民的人身安全，带来了极大的刑事风险。

世异则事异，事异则备变。刑法学作为社会科学的一门学科，其理论发展也必须随着社会的发展变化而作出相应的调整。正如有学者所指出的，任何法律命题都是社会性存在。人们之所以要创造出一定的法律命题，是因为现实的社会生活提出了这种要求。如果现实中并不存在这种要求，就不可能为保障其实现而提出法律命题{8}。预防性犯罪化立法为了保障社会安全，以严重刑事犯罪的风险为依据，秉承事先预防优于事后处置的理念，将具有产生严重刑事犯罪风险的行为作为独立的犯罪予以规定。如此一来，便在具有严重社会危害性的犯罪之前设置了一个缓冲预防带。这有利于对风险社会背景下具有严重社会危害性的犯罪行为进行预防，有利于实现刑法保护社会的机能，体现了刑法立法对风险社会背景下日益积聚的刑事风险挑战的积极应对。

（二）预防性犯罪化立法有利于实现刑罚双面预防的目的

预防性犯罪化立法将可能引发实害结果的风险行为按照独立的犯罪予以规定，并针对这些犯罪规定相应的刑罚，是为了发挥刑罚的作用，实现刑罚的目的。我国刑法理论的通说认为，刑罚的目的是指人民法院代表国家对犯罪分子适用刑罚所要达到的目标或效果，即预防犯罪。由于预防的对象有所不同，将刑罚的目的划分为特殊预防和一般预防两个方面，这在理论上被称为双面预防{9}。预防性犯罪化立法有利于实现刑罚双面预防的目的。

一方面，预防性犯罪化立法有利于实现刑罚特殊预防的目的。预防性犯罪化立法将可能引发实害结果的风险行为予以犯罪化，对实施该种风险行为的犯罪分子适用刑罚，有利于惩罚改造犯罪分子，预防其重新实施可能引发实害结果的犯罪行为，进而达到预防其实施造成实害后果的相关犯罪行为的目的。

另一方面，预防性犯罪化立法有利于实现刑罚一般预防的目的。刑罚的一般预防又可分为积极的一般预防和消极的一般预防。消极的一般预防，是指通过惩罚犯罪分子，从而威慑一般人，使其不敢犯罪；积极的一般预防则通过唤醒和强化国民对法的忠诚、对法秩序的存在力与贯彻力的信赖，从而预防犯罪{4}。预防性犯罪化立法将可能引发实害结果的风险行为规定为独立的犯罪并予以刑罚处罚，对一般民众产生威慑效果，使一般民众不敢实施此类犯罪行为，进而避免造成实害结果的更严重的相关犯罪行为的发生，最大限度地实现对法益的保护，这有利于实现消极的一般预防。而公民通过对刑法的学习，认识到预防性犯罪化立法将一些可能引发实害结果的风险行为规定为犯罪行为，从而引导公民的正确价值理念，为公民设立行为指南。从这个意义上来讲，预防性犯罪化立法有利于避免绝大多数守法公民实施看似没有实际危害，却极有可能引发严重实害结果的风险行为，进而避免他们实施具有更强危害性的相关犯罪行为，这有利于实现积极的一般预防。

（三）预防性犯罪化立法有利于贯彻宽严相济的刑事政策

宽严相济的刑事政策，意味着对刑事犯罪区别对待，做到既要有力打击和震慑犯罪，维护法治的严肃性，又要尽可能减少社会对抗，化消极因素为积极因素，实现法律效果和社会效果的统一。其应当包括以下内容：该严则严，当宽则宽；宽严互补，宽严有度；审时度势，以宽为主{10}。宽严相济是我国目前普遍坚持的刑事政策基本原则，对刑事立法工作和司法工作具有极为重要的指导意义。申言之，刑法立法必须坚持以宽严相济的刑事政策为指导，在立法实践中充分贯彻宽严相济的刑事政策；对于一些社会危害性极大的犯罪，在兼顾“宽”的同时，必须以“该严则严”的刑事政策为主基调，从而实现从严打击的效果。

危害国家安全罪、恐怖主义犯罪等犯罪都是社会危害性极大的犯罪。为了降低这些犯罪的实际危害，就必须在刑法立法层面对这些犯罪采取“以严为主”的刑事政策，从而有效预防和控制此类犯罪。而预防性犯罪化立法无疑为解决此类犯罪的防控问题提供了重要路径。例如，为了降低恐怖主义犯罪的危害，我国《刑法》对恐怖主义犯罪采用预防性犯罪化立法，一方面将预备行为予以犯罪化，将为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或其他工具、组织恐怖活动培训或积极参加恐怖活动培训等预备行为规定为准备实施恐怖活动罪；另一方面将持有行为予以犯罪化，将明知是宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品而非法持有的行为规定为非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪。我国《刑法》对恐怖主义犯罪采用预防性犯罪化立法，将其预备行为和持有行为明确地纳入刑法的处罚范围，体现了刑法立法对宽严相济刑事政策的有力贯彻。一方面，通过对恐怖主义活动前置行为的从严打击，有利于避免恐怖主义犯罪的发生。另一方面，通过对恐怖主义犯罪的预防性犯罪化立法，能够在严惩恐怖主义犯罪分子的同时，使大批准备实施恐怖主义活动犯罪的恐怖分子受到震慑，从而不敢实施犯罪，进而实现预防犯罪的功能。这正是我国宽严相济刑事政策中“该严则严”的题中之义。

三、预防性犯罪化立法的弊端
预防性犯罪化立法作为风险社会背景下刑法承担法益保护机能的必然选择，在抵御社会风险方面发挥了巨大的作用，具有重要的刑法功能。然而，随着预防性犯罪化立法在我国刑法立法中的不断扩张，预防性犯罪化立法的弊端也逐渐得以暴露出来：预防性犯罪化立法容易引发刑法工具主义的滥觞，对公民权利造成一定程度的侵犯，在一定程度上冲击着谦抑主义的刑法精神。这些弊端引发了广泛的质疑和担忧。

（一）预防性犯罪化立法容易引发刑法工具主义的滥觞

预防性犯罪化立法有利于实现刑法的法益保护机能。然而，值得警惕的是，预防性犯罪化立法的扩张也有可能引发刑法工具主义的滥觞。正如有学者所指出的，预防刑法是国家在面对风险社会时向社会安全需求做出的妥协与让步，是国家以社会安全为有限价值考量的结果。预防刑法实质上体现出的政策思想是，为了使未来可控，法律放宽了对国家刑罚权的约束。如果没有新的约束机制，很难保证国家刑罚权不会异化从而威胁公民自由{11}。预防性犯罪化立法作为预防刑法观在刑法立法领域的重要实践，可谓一把双刃剑：一方面，其扩张对于保护社会安全具有积极意义；而另一方面，其可能被作为国家滥用刑罚权的工具，从而对公民的权利形成严重威胁。

诚然，刑法以最严厉的法律制裁为基础，以恶制恶必然引发“工具化”的担忧，但由此并不能舍弃刑法的治理功能，使其遁入“无法作为”的消极状态。刑法的工具主义观念或者工具法制属性是自然形成的{2}。但这绝不意味着可以滥用刑罚权，特别是不可随意对预防性犯罪化立法进行扩张。刑法对于犯罪的规制出自于公民将部分自由权、人身权等个人权利让渡给国家，并承担不实施犯罪行为的刑法义务，从而使国家通过对极少数犯罪分子权利的剥夺，更好地发挥刑法的社会保护功能，以达到更好地保护正常社会秩序下大部分公民的权利的目的。而正如学者所担忧的，工具主义在刑法视阈中的体现，正是形式法治的表征，究其根本是将刑法理解为开放的、空洞的容器。各种特殊性授权，无非是在确认其他价值观在安全名义之下应被妥协、减损{12}。预防性犯罪化立法代表着刑法的严厉化，其每一步扩张，都伴随着公民对部分个人权利的让渡，伴随着公民需要承担刑法义务的增加。如果预防性犯罪化的立法例随意扩张，将会使公民承担更多的刑法义务，而有些刑法义务甚至超越了传统自然法观念下公民的心理预期范围。如果预防性犯罪化立法在扩张过程中过分强调对刑事风险的防控，忽视公民所需要承担的刑法义务的加重，将有可能使刑法更片面地侧重于社会保护功能的实现，过分减损刑法保障人权的功能，可能使刑法沦为国家控制社会的工具，导致谈刑法色变的人人自危局面的出现。

（二）预防性犯罪化立法在一定程度上冲击着谦抑主义的刑法精神

“谦抑主义”这一用语，系由来于日本刑法学者宫本英脩博士所著的教科书《刑法学纲要》。刑法的谦抑主义精神则由来已久，在罗马法和近世英国思想家边沁与米尔的刑罚理论中都有清楚地体现。关于刑法谦抑主义的内容，一般认为有三方面，即刑法的补充性、片面性和宽容性。正如德国刑法学者李斯特所指出的，刑法的补充性是指仅仅以刑法为手段不可能抑制犯罪，并且因为刑罚是剥夺人的自由、财产等极苛酷的制裁，应当限于为了防止犯罪的最后的手段。刑法的片面性是指基于刑法的规制不应当涉及生活领域的各个方面，对维持社会秩序来说应当限于必要的最小限度的领域。刑法的宽容性是指犯罪即使是现行的，在衡量法益保护后，只要不能认为是必要不得已的情况，就应当重视宽容精神而慎重处罚。这样，谦抑主义是以刑法的补充性、片面性和宽容性为内容，成为刑法的立法和解释的原理{13}。

预防性犯罪化立法在一定程度上冲击着谦抑主义的刑法精神。具体而言，第一，预防性犯罪化立法将距离实害结果尚有一段距离的风险行为作为独立的犯罪进行惩处。然而，这些危险行为并未产生实害，且其不一定必然产生实害结果。这种做法实则体现了刑法立法从结果本位向行为本位的转变。由此，刑法立法就将刑事惩罚的对象放在具有危险性的行为上，而非等到侵害结果出现后才予以惩罚。然而，根据谦抑精神的要求，刑法立法应当尽可能地对具有现实侵害的行为进行处罚。因此，预防性犯罪化立法并不契合谦抑主义所强调的刑罚应当限于防止犯罪的最后手段的实质要求，在一定程度上对谦抑主义所坚持的刑法的补充性造成了冲击。第二，预防性犯罪化立法将本应由相关行政法规所调整的管理义务和社会义务上升到刑法义务的层面，使一些违法行为上升为犯罪行为，从而使刑法介入本来应由其他部门法介入和调整的领域，这在一定程度上对谦抑主义所坚持的刑法的片面性造成了冲击。第三，预防性犯罪化立法将可能引发实害结果的风险行为规定为犯罪行为，并规定了刑罚处罚，而这些行为在过去只会接受行政处罚。由此，实际上大大加重了对相关行为的处罚，在一定程度上对谦抑主义所坚持的刑法的宽容性造成了冲击。

值得注意的是，有观点认为，肯定积极刑法立法观，并不会否定刑法的谦抑性或最后手段性，但应将谦抑性原则的着眼点从主要钳制立法转向制约司法活动，即在实务上运用行政、民事方法足以抗制违法行为的，就不需要动用刑法（刑法的补充性）；刑法对财产犯罪的认定（尤其是对财物概念、财物的他人性等的判断）必须与民法的立场一致（刑法的二次规范性）。只要在实务上贯彻好谦抑性原则，用好不起诉、定罪免刑或制度，即便立法上对增设轻罪持积极态度，立法功能化扩张所带来的危险也能够得到有效化解{14}。笔者对此不敢苟同。刑法的谦抑性理应体现在刑法立法和司法两个层面，而并不能厚司法而薄立法，否则很难达到刑法谦抑主义精神的要求。一方面，刑法立法具有指导意义。如果在刑事立法中贯彻积极刑法立法观而进行预防性犯罪化立法，那么在实践中就很难要求司法机关做出变通，否则就有滥用司法权力之嫌。另一方面，预防性犯罪化立法本就体现了刑法对社会危害性极大的犯罪的惩处贯彻“该严则严”的精神。司法机关在实践中贯彻宽严相济刑事政策的要求，就会对相关犯罪进行从严打击，否则就违背了宽严相济刑事政策的内在精神。由此可见，这种一厢情愿的观点既没有法理基础，又不能达到其所希冀达到的化解立法扩张所带来的危险的目的。因此，我们并不能指望预防性犯罪化立法在刑法立法层面对谦抑精神有所突破的情况下，仅凭司法层面对谦抑精神的贯彻，就能够避免其对刑法谦抑精神产生的冲击。面对风险社会的诸多挑战，在积极预防、主动介入和固守传统的谦抑精神之间，预防性犯罪化立法必然偏重前者。从这个意义上来讲，预防性犯罪化立法对于谦抑精神在一定程度上的冲击是在所难免的。

四、预防性犯罪化立法的完善建议

预防性犯罪化立法的积极意义是不容否认的，其风险亦是不容忽视的。我国刑法学者针对现存的预防性犯罪化立法例进行深入剖析和解读，提出具有建设性的意见，这对于刑法立法和司法具有重大的指导意义。然而，仅就现存的预防性犯罪化立法例进行分析解读，是远远不够的。随着当前科学技术突飞猛进的发展，未来社会将充斥着更大的风险。如何从法律层面防范这些风险，将越来越引发全社会的关注。刑法的重要任务是回应社会的重大关切。如何对预防性犯罪化立法进行完善，做到既不固步自封，避免让科学技术在没有预防性犯罪化立法约束的背景下恣意发展，进而酿成不可控制的巨大风险，又不放任不适当的预防性犯罪化立法侵害公民个人权利，阻碍社会发展进步，便成为亟待解决的问题。对此，笔者认为，可以考虑从以下几个方面着手。

（一）预防性犯罪化立法必须以宪法为引领

全面贯彻宪法，是建设社会主义法治国家的首要任务和基础性工作。宪法是国家的根本法，是治国安邦的总章程，具有最高的法律地位、法律权威、法律效力，具有根本性、全局性、稳定性、长期性{15}。预防性犯罪化立法作为刑法立法领域的重要实践，必须以宪法为引领。申言之，预防性犯罪化立法必须符合宪法对于刑法功能定位的要求，必须符合宪法自由、民主的内在价值，必须符合宪法比例原则的要求。

第一，预防性犯罪化立法必须符合宪法对刑法功能定位的要求。在依法治国的视阈下，宪法关于刑法功能的总体定位主要体现在以下两个方面：一方面，刑法是治理社会不可缺少的组成部分。刑法具有调整对象的广泛性和调整手段的严厉性，是其他法律规范运行的保障。另一方面，刑法具有最后法的地位。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》将建设中国特色社会主义法治体系作为依法治国的目标，强调健全行政执法和刑事司法衔接机制，这反映出理性认识刑法功能的意蕴{16}。预防性犯罪化立法以维护社会安全作为立法的主要目的，体现了刑法立法对社会的保护主义倾向，对于社会治理具有积极作用。但是，从一定程度上来讲，预防性犯罪化立法把原属于其他部门法调整的行为作为犯罪进行处理，通过犯罪化这一严厉的方式保障其他法律规则的运行，并非刑法与其他部门法有效衔接的一般模式，也不契合刑法最后法的地位。由此看来，预防性犯罪化立法虽然有其积极意义，但不应成为我国刑法立法的主旋律。对预防性犯罪化立法必须秉承科学的态度，即只有当面对具有极端危害性相关风险的行为时，在其他法律法规不足以对其进行产生防控的情况下，在对各种利益进行全面、综合性衡量的基础上，才可以对相关风险行为进行预防性犯罪化立法。

第二，预防性犯罪化立法必须符合民主、自由的内在价值。我国宪法确立了我国的社会主义民主政体，其中蕴含着民主、自由的精神。刑法作为宪法的下位法，当然也需要体现民主、自由的精神。诚然，预防性犯罪化立法可能会过度影响个人自由，使其被迫从属于公共利益及国家需要。但是，这未尝不是宪法民主、自由精神的体现。随着风险社会的高速发展，诸如恐怖主义犯罪、环境污染犯罪等具有严重危害性的犯罪行为给社会公众的安全带来了极大威胁，也使社会公众的安全心理越来越难以得到满足。在这种情况下，社会公众自愿放弃一部分个人自由，希望将可能引起这些严重犯罪的风险行为在立法层面上升为犯罪行为，这是民意的表达，是无可厚非的。而现有的预防性犯罪化立法能够获得全国人大或全国人大常委会的通过，也说明现有的预防性犯罪化立法例符合宪法自由、民主的内在价值。在将来进行预防性犯罪化立法的过程中，依然应当尊重和顺应民主、自由的宪法价值，应先行通过调查问卷、实地走访等方式向社会大众公开征求意见，通过座谈、采访等方式向专家学者征求意见，在倾听全社会对预防性犯罪化立法意见的基础上，综合其他因素，考虑是否进行新的预防性犯罪化立法。值得警惕的是，极端的民粹主义有可能造成多数人暴政局面的出现，导致预防性犯罪化立法被民意裹挟，从而缺乏科学、规范的基础，这就需要我们结合刑法的各种原则和内在精神进行综合考量。

第三，预防性犯罪化立法必须符合比例原则的要求。一般认为，作为法治国原则之一，比例原则是指在立法、司法与执法过程中对国家的公权力与公民的基本权利之间的边界划分上起着指导与制约作用，并依据其自身的适当性、必要性与均衡性来判断公权力运行是否合法、合理的准则。在这一概念界定之下，比例原则是把比较的因素限定为公权力和基本权利，把衡平性作为目的，从而延展出了适当性、必要性与法益均衡性的比较基准。其中，适当性是欲达成的目的与实现目的所采用手段之间的对称关系；必要性是指在存在多种实现目的的手段中，以什么标准来选择的问题；而法益均衡性则表明，当国家公共利益和公民个人自由之间发生冲突时，应如何权衡的问题{17}。虽然在传统的刑法理论中并不存在“比例原则”这样的提法，但是，比例原则的三个子原则，即适当性原则、必要性原则以及狭义的比例原则已然存在于刑法理论之中，或者更准确地说，早已存在于刑法之中，它们分别对应着法益保护原则、刑法谦抑原则以及罪刑均衡原则{18}。由此可见，比例原则是宪法的重要原则之一。刑法作为宪法的下位法，在刑法立法和理论领域都必须遵循并体现比例原则的要求。比例原则为刑法立法提供了重要遵循，对预防性犯罪化立法具有重要的指导作用。这样，预防性犯罪化立法就既要适应社会和科技的发展进步，又必须遵循比例原则的要求，做到审慎稳妥。而要做到符合宪法比例原则的要求，就必须坚持罪刑法定、法益保护、谦抑的刑法原则。对此，笔者将在下文中加以展开。

从实践层面出发，要做到预防性犯罪化立法以宪法为引领，就应当在立法层面完善合宪性备案审查制度。具体而言，包括以下三点：

第一，应当将刑事立法纳入合宪性备案审查的范围。目前，合宪性备案审查的对象不包括《刑法》及其修正案。对此，有学者指出，合宪性备案审查的范围比较狭窄，只限于行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、经济特区法规和司法解释。今后一段时间，将所有规范性文件纳入合宪性备案审查的范围，既是合宪性备案审查制度完善的要求，也是推进合宪性审查工作的必经之路{19}。这样，就应当将刑事立法也纳入合宪性备案审查的范围。

第二，应当设立单一型的“宪法委员会”。诚然，虽然有学者指出，现行审议过程中的合宪性空置所存在的局限很大程度上并不是全国人大及其常委会能够单方面克服的，很难说单纯成立一个宪法委员会就能够解决目前存在的问题{20}，但是，正所谓“工欲善其事，必先利其器”，成立一个专门的合宪性备案审查机构，一方面有助于彰显我国完善合宪性备案审查制度的决心。譬如，在检视《刑法》应否将单位作为犯罪主体加以规定时，当时的一种声音认为，如果不将单位作为犯罪主体加以规定，也能够通过对相关责任人员的自由刑和刑实现打击犯罪的目的。然而，就《刑法》最终将单位规定为犯罪主体而言，考量的主要是彰显国家打击的决心。另一方面，有利于明确合宪性备案审查机关的职责边界，避免有关部门之间推卸责任。2018年3月11日第十三届全国人民代表大会第一次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》将“法律委员会”更名为“宪法和法律委员会”。更名后的“宪法和法律委员会”又在法规备案审查室外增设了宪法室。虽然专门的“宪法委员会”尚未得以成立，但此举无疑为推动合宪化备案审查制度的完善迈出了重要一步。

第三，应当秉承科学的立法价值导向，形成一体运行的合宪性备案审查制度。一方面，从实体角度出发，审查机关应当对预防性犯罪化立法的功能、价值等进行综合审查，考量其是否符合宪法精神。如果违背了宪法精神，审查机关就应当及时提请全国人大常委会对相关立法规定予以纠正。另一方面，从程序角度出发，应当扩大提请审查的主体范围，建立科学的审查程序，使审查工作做到既规范有序又顺畅高效。具体而言，一是扩大提请合宪性备案审查的主体范围，规定从司法机关、行政机关等国家机关到专家学者、受到预防性犯罪化立法影响的公民，乃至全体公民，均可对预防性犯罪化立法提出合宪性备案审查。徒法不足以自行。将提请合宪性备案审查的主体扩展到全体公民，有助于促进国家机关工作人员和全体公民增强法律意识，提高法律素质，推动整个社会形成崇尚宪法法律的良好法治氛围，从而使更多的机关、组织和个体结合本机关、组织或个人利益，从合宪性的角度审视预防性犯罪化立法是否与宪法精神相背离，并通过提请审查的方式，更好地帮助合宪性备案审查机关发现和纠正违背宪法精神的预防性犯罪化立法例。二是形成科学的审查工作程序。应理顺宪法和法律委员会与全国人大常委会其他部门之间的工作衔接，规定明确的审查时限，为宪法和法律委员会配备具有较高刑法专业水平的工作人员，以保障审查工作程序得以高效运行。

（二）预防性犯罪化立法必须遵循刑法的基本原则

预防性犯罪化立法除必须符合宪法的要求外，还必须遵循刑法的基本原则。有学者以刑法基本原则是否具有宪法意义为标准，将刑法基本原则分为两大类：第一类是具有法治与宪政基础性地位的原则，包括罪刑法定原则、法益保护原则、责任主义原则、无罪推定原则和比例原则；第二类是效力仅局限于刑法内部的原则，如行为要求、犯意与行为同在原则、因果关系原则等。其中，第一类原则具有宪法性的基础地位，无论如何都不应被突破；第二类原则不属于法治国的基础。因而，在特定情况下，这一类原则可以被突破{21}。笔者认为，这种以刑法基本原则是否具有宪法意义为标准对刑法基本原则做出的分类是科学的。由于无罪推定原则主要涉及在具体刑事案件中是否构成犯罪，责任主义原则主要要求预防性犯罪化立法具有主观要素，从而保证其所禁止的行为具有可罚性，讨论余地不大，笔者在此主要结合预防性犯罪化立法必须遵循罪刑法定原则、法益保护原则、谦抑原则进行讨论。

第一，预防性犯罪化立法必须符合罪刑法定原则的要求。罪刑法定原则是刑法上最重要的基本原则，其包括排斥习惯法、刑罚法规不溯及、禁止绝对不确定刑、禁止类推四项传统的派生原则以及明确性原则、实体的适当原则和禁止不利判例变更的溯及三项内容{13}。预防性犯罪化立法必须遵从以上各原则，特别是明确性原则的要求。明确性原则强调刑罚法规必须具体且明确地规定犯罪与刑罚的内容。预防性犯罪化立法为实现社会保护的目的，将相关风险行为的定性从一般违法行为上升到犯罪行为，更应当充分贯彻明确性原则。预防性犯罪化立法符合刑法明确性的要求，就需要做到立法用语的明确化。这对于提高预防性犯罪化立法的质量，增强其在现实司法层面的可操作性与稳定性具有重要作用。而要做到用语的明确化，就需要注意以下三点：一是要注重实践性。预防性犯罪化立法不是空洞的文字，其用语应当联系具体司法领域的实践应用，所要表达的含义应在社会一般公民的预测范围之内，从而具有实践性；二是要注重综合性。预防性犯罪化立法的内容涉及风险社会各个领域的风险行为，其用语在体现刑法专业性的基础上理应兼顾所涉及各个领域用语的特点和习惯；三是要注重规范性。鉴于预防性犯罪化立法的严厉性，有必要对其所要规制的犯罪行为采取列举式规定，尽量避免过于笼统性的用语。

第二，预防性犯罪化立法必须符合法益保护原则的要求。就预防性犯罪化立法而言，需要充分地、明显地认识实质的处罚之必要和根据，充分弄清什么是需要保护的法益。只有在有必要动用刑罚保护这种法益的条件下，才能够允许对法益可能产生危害的相关风险行为进行犯罪化立法。就预防性犯罪化立法遵循法益保护原则而言，具体来讲需要做到两个方面：一是预防性犯罪化立法应当限定于风险社会中对社会安全造成重大危害的领域，如恐怖主义犯罪、网络犯罪或者将来随着人工智能技术发展而产生的人工智能犯罪等领域，而不能应用于一般领域，否则将会对刑法的人权保障机能造成严重冲击；二是预防性犯罪化立法所规制的风险行为应当至少被确定为具有产生危害的巨大风险，即在一般人看来，并经过大量刑事案例验证，相关风险行为是实施严重危害公共安全犯罪的必要手段，已经是为实施严重犯罪而采取的实质步骤。

第三，预防性犯罪化立法必须符合谦抑原则的要求。如上所述，预防性犯罪化立法在一定程度上对谦抑主义带来了冲击。然而，仅仅机械地强调根据谦抑精神而对预防性犯罪化立法进行苛责，而又无法对风险社会背景下的严重社会危险进行预防，任其对公民的权益造成侵害，这样的立场是毫无意义的。况且，预防性犯罪化立法与谦抑主义并非不能共存。我国刑法学界具有代表性的观点认为，谦抑主义与当前立法形成的预防性刑法观之间并非真正“水火不容”，究其理由在于：对刑罚权的限制本身并无不当，应始终为刑法套上内生性的防控机制，避免权力滥用和倾轧自由。然而，对刑罚权的限制，与保障人权、保卫社会的双重任务并不存在本质冲突，只是应当在合理的限制之内，并与犯罪形势、社会形态保持一致。如果刑法不顾现实需要，主动选择摒弃刑罚权的启动及其制裁效应，则使保障功能与保护机能纷纷丧失，刑罚权及其制裁也没有存在意义，更没有限制的必要{2}。诚如斯言。预防性犯罪化立法作为预防性刑法观在立法领域的实践，与谦抑原则所要实现的最终目标是一致的，只不过在实现目标的手段和方法上勾勒了不同的方向和路径，二者之间是对立统一的关系。

笔者认为，在对于一种理论进行分析研判时，不应忽视其所产生、发展的时代背景和社会环境。谦抑原则作为大陆法系刑法的重要原则，伴随着欧洲资本主义革命和改革的产生而产生，伴随着资本主义革命和改革在欧洲乃至世界范围内的推进而发展完善。资本主义革命和改革的核心任务之一正是保障人权，限制封建君主专制特权的恣意性。在这种时代背景下，谦抑主义的刑法原则作为保障人权、限制公权的利器，担负起重要而又特殊的历史使命，理所应当地被刑法理论界奉为圭臬。然而，随着民主政体在世界范围内的大获全胜，专制独裁几乎已被世界各国所摒弃，自由、民主、人权等思想深入人心，谦抑主义的刑法原则已经很好地完成了自己的历史任务。而随着风险社会时代的来临，譬如网络等诸多新领域得以开拓并得到快速发展，如果不对这些新领域的发展进行规范，任其恣意发展，就会对一般人的权利带来不可预估的负面影响。为此，社会大众呼吁使用公权力规范这些领域的发展。这也导致近年来世界各国政府行政权的不断加强。刑法作为公法，在面对风险社会所带来的远超以往的风险和危害时，亦不能无动于衷，针对社会风险的预防具有积极作用的预防性犯罪化立法由此应运而生，这不啻于刑法在立法领域抵御风险的一种伟大实践。而风险社会的到来也亟需谦抑原则做出因应时代发展的转变。谦抑原则只有对预防性犯罪化立法进行一定程度的妥协，才有利于与预防性犯罪化立法共生共存、相互促进，也才能更好地实现刑法的社会保护机能和人权保障机能。然而，预防性犯罪化立法与谦抑原则相统一的边界长着一张普罗透斯的脸，在不同的立法例中往往呈现出不同的面貌。在今后的预防性犯罪化立法工作中，我们应当怎样做才能使谦抑原则与预防性刑法观相统一呢？这的确是一个值得讨论的问题。

为了对风险社会所带来的严重风险进行预防，在我国刑法学界出现了风险刑法、预防刑法、安全刑法等理论。风险刑法，是指通过规制行为人违反规范的行为导致的风险，以处罚危险犯的方式更加早期地、周延地保护法益，进而为实现刑罚的积极的一般预防目的而形成的一种新的刑法体系{22}。风险刑法的观点虽然对预防风险具有积极意义，但是，其将目的更多地放在对个人的谴责上面，严重违背了刑法谦抑原则等原则，严重侵犯了人权，这无疑是风险刑法理论的阿喀琉斯之踵。正如有关学者所指出的，风险刑法观明显存在以下问题：一是违反刑法谦抑性原则，二是违背近代刑法保护公民自由的宗旨，三是为侵犯人权提供借口{23}。预防刑法则侧重强调刑法的秩序价值，重视对犯罪的特殊预防和事先预防。其核心在于：刑事立法、司法和执法要对新的法益诉求进行回应并主动介入，以对熟视之下可能产生威胁的危害行为加以预防{24}。由此来看，预防刑法也没有较好地解决风险刑法观所存在的问题。面对风险刑法和预防刑法的弊端，有学者提出，伴随着风险社会的来临，刑法体系面临着由罪责刑法到安全刑法的转变。风险社会的刑法应将安全作为基本的价值取向，考虑法益保护的早期化和处罚的预防性。具体而言，就是在立法上通过增加危险犯的规定、将某些预备、未遂性质的行为规定为独立的犯罪构成类型、增设持有型犯罪以及刑罚适用重心偏向人身危险性等来发挥刑法控制风险的功能。就此而言，安全刑法与风险刑法似乎一致，但不同之处在于，安全刑法的理念认为，刑法的目的不在于对个人的谴责，而是在于保证社会的安全，安全才是对刑法的最高指引{22}。笔者认为，这种安全刑法的理论集中体现了预防性刑法观的要旨，既没有违反人权保障的精神，兼顾了谦抑主义原则，又没有抱残守缺，固守传统刑法的疆界，而是针对日益增加的风险作出相应的调整和恰当的反应，无疑是极为可取的。为此，在今后的预防性犯罪化立法过程中，要秉持安全刑法理论，以保证社会安全为指引，兼顾谦抑原则，这样才能做到宽严得当、不枉不纵。

从实践层面出发，贯彻安全刑法理论，对预防性犯罪化立法进行完善，主要应树立积极、创新、系统的立法观。具体而言，一是树立主动预防的积极立法观，正确把握预防性犯罪化立法走向扩张的时代方向。任何一种理论和制度都不是完美无瑕的，都有其积极作用和消极作用，这要求我们坚持“两点论”与“重点论”相统一[5]，辩证地分析问题。预防性犯罪化立法的扩张固然在一定程度上冲击了谦抑主义原则，可能导致刑法工具主义和过度犯罪化，但随着风险社会背景下各种风险的接踵而至，凸显安全价值优先的理念、为法益提供积极保护成为更为迫切的需求，而预防性犯罪化立法的扩张则具有保障社会安全、保护法益的积极意义。就此而言，其积极意义远远超过消极意义。因此，应当把预防性犯罪化立法的扩张作为大方向，不能仅考虑到其消极意义就束手束脚、因噎废食。在此，应当强调的是，把预防性犯罪化立法的扩张作为大的方向，并非不顾及谦抑主义原则的要求，否则将陷入刑法“万能主义”的误区。对此，有学者指出，扩大刑法调整范围的立法冲动，与刑法谦抑性形成最直接的对立，必须对其严加控制。一方面，暂停犯罪化的刑事立法，对现有刑法及其相关法律进行严格清理，对新增加的某些不符合刑法谦抑性价值的罪名和量刑标准等坚决地予以删除或修正。另一方面，在《立法法》中对刑法的修改进行专门规定，要求立法者在刑法修法时必须按照刑法的谦抑性价值进行严格审查，并对公众进行相应的解释，防止滥用刑法对应当由普通法律规制的领域进行不当干涉{25}。笔者认为，就预防性犯罪化立法工作而言，在《立法法》中对刑法的修改进行专门规定，要求立法者必须严格审查刑法谦抑性价值的观点是值得称道的。这种做法有利于促使立法者随时在谦抑精神的指导下进行立法工作。而前一种做法则显得过于突出谦抑性价值，有挂一漏万之嫌：对不符合刑法谦抑性价值的罪名和量刑标准进行删除或修正，并不必然以暂停犯罪化刑事立法为前提。果真如此，将不利于刑法对新出现的极可能导致严重社会危害的行为予以规制。而且，随着社会的发展，一些旧有的预防性犯罪化立法规定在将来也可能违背刑法谦抑精神的价值取向。在此情形下，就不应仅仅对新增加的不符合刑法谦抑性价值的罪名作出删除或修正。

二是树立与时俱进的创新立法观，根据社会实践的发展变化及时调整预防性犯罪化立法。立法不仅包括法律制定，还包括法律变动。应当根据客观社会条件的变化，在充分实践调研的基础上，因时因势，制定、修改或废除预防性犯罪化立法例。譬如，醉酒驾驶行为在我国经历了由行政违法行为上升到犯罪行为的性质转变。这其中的背景是，随着我国机动车驾驶人员和机动车保有量的增多，醉酒驾驶的行为给社会安全带来的风险越来越大，有必要将醉酒驾驶行为上升到犯罪行为的层面，动用刑罚进行打击，从而有效地防范重大交通事故风险。而随着人工智能技术的飞速发展，自动驾驶技术日臻成熟。假如在不远的将来，交通部门考虑到自动驾驶技术能够有效避免地交通事故的重大风险，在家用汽车中均装入自动驾驶程序，此时，醉酒者采取自动驾驶模式驾车，其诱发重大交通事故的风险就大大降低，由此就不宜再将醉酒驾驶作为犯罪进行处理，醉酒型危险驾驶罪这一预防性犯罪化立法例就可考虑予以废除。再如，随着人工智能技术的不断发展，立法者在应对人工智能挑战和把握新机遇方面应当积极通过各种方式和渠道“有所作为”{26}。彼时，面对人工智能带来的新的风险挑战，刑事立法也应“有所作为”，针对人工智能犯罪采取预防性犯罪化立法。

三是树立统筹兼顾的系统立法观，促进预防性犯罪化立法与行政法规紧密衔接、有效协同。预防性犯罪化立法不仅要秉承科学理性的立法理论，采取严谨规范的立法技术，还要与相关行政法规紧密衔接。当前，我国刑法采取立法定性加定量的二元化立法模式。由此，对一些达不到犯罪定量要求但又具有社会危害性的行为一般由行政法规予以规制。譬如，就《刑法》规定的醉酒型危险驾驶罪而言，要求驾驶人员血液酒精含量达到80mg/100ml以上才可以构成犯罪；若驾驶人员的血液酒精含量大于或等于20mg/100ml，小于80mg/ml，则按照《道路交通安全法》的规定给予行政处罚。法律之所以作出如此规定，是立法者基于对实践中不同血液酒精含量的驾驶者的驾驶行为给社会安全带来的危害程度的不同的考量。在未来的立法中设立预防性犯罪化立法例时，也应当在综合考虑定量因素的基础上，做好与行政法规的衔接：对于一经实施便极有可能给社会安全带来无可挽回的严重风险的行为，不宜再对其定量因素予以考虑；对于只有达到一定量的要求才足以给社会安全带来严重风险的行为，则在由立法设置为犯罪并以刑罚方式进行制裁时应明确相关具有社会危害性的行为具体达到何种“量”，才足以对社会带来巨大风险。对于达不到犯罪定量因素要求的危害行为，则应由行政法予以规制。应当强调的是，就区别预防性犯罪化立法与行政法规界限的“量”而言，必须在综合运用实践调研、案例分析、大数据收集研究的基础上，得出明确、可供实践操作的精确数字或准确程度。此举能够避免刑法在司法领域的恣意性，也是贯彻罪刑法定原则和刑法谦抑原则的必然要求。
（三）对预防性犯罪化立法在未来可考虑采取多轨制刑法立法模式

我国刑法应当采取何种立法模式才能够最大限度地发挥刑法的功能？这是刑法理论界争论不休、莫衷一是的话题。有学者支持统一刑法立法模式，认为我国应继续采取统一的刑法立法模式，理由有三：第一，晚近20年来我国刑法立法的经验表明，统一的刑法典模式是一种成功的刑法立法模式，应当予以坚持；第二，我国现代法治精神欠缺、法治资源尚待积累巩固的现实国情要求我国刑法立法应采取统一的刑法典模式；第三，国外的立法实践表明，我国刑法立法应采取统一的刑法典模式{27}。也有学者支持多轨制刑法立法模式，认为刑法典单轨模式的弊端日益凸显，应当构建刑法典与行政刑法的双轨模式。随着当代社会结构的多元化与社会变迁的加速，社会治理日益复杂化、功能化，法定犯、行政犯时代已经全面到来，传统上以自然犯为主体的犯罪结构已经逐渐被以法定犯、行政犯为主体的犯罪结构所取代。如果继续采取刑法典单轨模式，将大量的法定犯、行政犯纳入刑法典予以统一规制，不仅可能导致刑法典臃肿肥大、功能失调，而且必然会因为法定犯、行政犯不法与罪责内涵、程度的易变性而破坏刑法典的稳定性与权威性{28}。

应当说，采取统一刑法立法模式与采取多轨制刑法立法模式的观点各有其理论基础和现实依据，刑法理论界对两种立法模式可谓褒贬不一。笔者在此无意对两种刑法立法模式的优劣进行评价，只希望通过分析和比较两种立法模式对于预防性犯罪化立法的影响，为未来的预防性犯罪化立法探寻最优的立法模式。诚然，在统一的刑法立法模式下，采用修正案方式修改刑法，这具有其重大积极意义，尤其是符合我国现今并未进入法治国、国民法治意识尚待加强的现实情况。但是，这种观点也会对预防性犯罪化立法造成一定程度的消极影响。一方面，预防性犯罪化立法已涉及信息网络、环境保护、恐怖主义等诸多领域，未来还会涉及其他新领域。如果将这些预防性犯罪化立法的规定全部以刑法典为载体，将极有可能导致司法人员基于对统一刑法典的过分信赖而放松对相关行政法的参考，从而在司法中无法结合相关行政法规吃透预防性犯罪化立法的本意，甚至曲解预防性犯罪化立法规定，出现滥用预防性犯罪化立法的情况。另一方面，虽然在现有情况下采取统一刑法典的立法模式不会影响我国刑法修法的及时性，但是，风险社会背景下各种风险增长的速度比传统社会更快，将来很可能出现就亟待采取预防性犯罪化立法的危险行为而言，采取刑法修正案的方式，不如采取特别刑法、附属刑法的立法例更为及时和灵活的情形。当然，从另一个角度来看，针对预防性犯罪化立法采取多轨制的刑法立法模式固然有利于弥补以上所分析的统一刑法立法模式所带来的不足，具有理论上的科学性，但其超前于我国法治社会尚未发展成熟的现实国情，在现实领域尚不具有可行性。

笔者认为，虽然现实情况下针对预防性犯罪化立法采取统一刑法立法模式足以防控风险，亦有利于被司法人员和民众所理解和掌握，但是，随着未来风险社会环境下各种风险的激增，统一刑法立法模式的弊端终将逐渐显现出来。而随着我国法治社会发展的车轮滚滚向前，司法人员的司法水平不断提升，民众的法治意识不断觉醒，针对预防性犯罪化立法所采取的立法模式也应当逐渐由统一刑法立法模式向多轨制刑法立法模式切换。当然，这一过程必须与我国法治社会的发展进程和风险社会发展的实际情况紧密结合，而绝不可一蹴而就。但是，笔者由衷地相信，针对预防性犯罪化立法采取多轨制立法模式的时机会逐步成熟。

（全文共19，894字）

 

【注释】
基金项目：国家社科基金重大项目《我国刑法修正的理论模型与制度实践研究》（16ZDA061）阶段性成果之一；最高人民检察院检察理论研究课题《醉驾犯罪实证研究》（GJ2019C37）

作者简介：王志祥（1971-），男，河南淅川人，北京师范大学刑事法律科学研究院外国刑法与比较刑法研究所所长，教授，博士生导师，研究方向：刑法学；

张圆国（1990-），男，河北保定人，北京师范大学刑事法律科学研究院刑法专业博士研究生，研究方向：刑法学。

[1]《刑法修正案（九）》第7条增加的《刑法》第120条之二规定：“有下列情形之一的，处五年以下、、或者，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者：（一）为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具的；（二）组织恐怖活动培训或者积极参加恐怖活动培训的；（三）为实施恐怖活动与境外恐怖活动组织或者人员联络的；（四）为实施恐怖活动进行策划或者其他准备的。”“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

[2]《刑法修正案（九）》第29条增加的《刑法》第287条之一规定：“利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的；（二）发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；（三）为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。”“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。”“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

[3]我国《刑法》规定的9种持有型犯罪包括第120条之六规定的“非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪”、第128条规定的“非法持有、私藏枪支、弹药罪”、第130条规定的“非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪”、第172条规定的“持有、使用假币罪”、第282条规定的“非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪”、第297条规定的“非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪”、第348条规定的“非法持有毒品罪”、第352条规定的“非法持有毒品原植物种子、幼苗罪”、第395条规定的“巨额财产来源不明罪”。

[4]我国《刑法》规定的六种煽动型犯罪包括第103条规定的“煽动分裂国家罪”、第105条规定的“煽动颠覆国家政权罪”、第120条之三规定的“煽动实施恐怖活动罪”、第249条规定的“煽动民族仇恨、民族歧视罪”、第278条规定的“煽动暴力抗拒法律实施罪”和第373条规定的“煽动军人逃离部队罪”。

[5]“两点论”，就是在分析问题的具体矛盾时，不仅要看到矛盾双方的对立，而且要看到矛盾双方的统一；不仅要看到矛盾体系中存在着主要矛盾、矛盾的主要方面，而且要看到次要矛盾、矛盾的次要方面。“重点论”，就是在实际工作中要着重把握主要矛盾、矛盾的主要方面，并以此作为解决问题的出发点。

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