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樊崇义刑辩论坛 | 第一季第一讲 大要案中的有效辩护

发布时间:2021-04-20 浏览:112次

当下,刑事辩护全覆盖正在全面推进中,同时重罪案件的有效辩护问题日益凸显,也成为检验我国刑事司法改革与刑事法治建设的重要指标之一。基于该考量,樊崇义法治基金会联合北京衡宁律师事务所、小包公智能刑事法律服务平台共同推出“樊崇义刑辩论坛”系列讲座,以期为提升重罪案件的辩护质量与效果献言建策。

本次系列讲座于2020年12月18日至12月20日展开,通过线下授课与线上直播的方式围绕重罪案件的有效辩护问题论道辩术。

本次系列讲座由北京大成律师事务所刑委会主任赵运恒、北京大学法学院副教授江溯、江西盛义律师事务所副主任毛巧云、重庆索通律师事务所副主任何峰、西南政法大学教授潘金贵5位知名律师与学者作主题发言,同时本次讲座有幸邀请到的与谈嘉宾有中国政法大学副教授孙道萃、北京交通大学教授郭烁、北京衡宁律师事务所主任巩志芳、靖之霖(北京)律师事务所常务副主任董晓华、中国政法大学教授赵天红。

讲座中,各位嘉宾聚焦于重罪案件的有效辩护展开学术和实务探讨,以期群策群力、献言建策,助力于提升重罪案件辩护质量与效果。本期推送北京大成律师事务所刑委会主任赵运恒的“大要案中的有效辩护”主题发言、北京交通大学教授郭烁的与谈观点。

本次系列讲座文稿将依次有序推送,后四期分别为北京大学法学院副教授江溯关于“死刑案件的有效辩护”主题讲座、江西盛义律师事务所副主任毛巧云关于“有效辩护细细读——从个案切入”主题讲座、重庆索通律师事务所副主任何峰关于“商业重罪案件的有效辩护”、西南政法大学教授潘金贵关于“认罪认罚从宽制度改革背景下的有效辩护”,敬请关注。

常铮 北京衡宁律师事务所创始合伙人,中国政法大学博士研究生

尊敬的各位线上还有线下的朋友,大家晚上好。非常欢迎大家来到我们“樊崇义刑辩论坛”系列讲座。今天的讲座是由我们北京衡宁律师事务所以及樊崇义法治教育基金,还有小包公智能法律服务平台联合举办的“樊崇义刑辩论坛”系列讲座的第一季。我们这一季的主题是关于重罪案件当中的有效辩护。

我先简要地给大家介绍一下我们三个主办方。首先,樊崇义法治教育基金。大家一听这个名字应该都很熟悉,樊崇义教授是我们中国政法大学的教授,也是我们国家刑事诉讼法学界中资深的泰斗级的老师了。樊崇义教授虽然现在已经80岁高龄,但仍然活跃在我们刑事法学的这个讲台之上。所以老先生70岁的时候,我们成立了樊崇义法治教育基金,到现在已经有10年了。樊老师也是希望借助教育基金的平台,能够让律师朋友和我们广大的刑事法学界的专家、学者共同在这个平台上探讨学习,共同推动法治的进步。其次,小包工智能法律服务平台是专门致力于提供智能化的法律服务。小包工这个做大数据的APP,是我们公检法系统,特别是最高检、最高法这样的系统都在使用的平台,我们律师当中也很多在使用他们这个平台,这个平台对于律师办理案件,了解定罪量刑和数据化的分析非常有帮助。最后,衡宁律师事务所是一家2019年刚刚创办的新的律师事务所,是以刑事业务为主要特色,致力于打造一家在学术上有建树、在家园建设上有温度、在业务上有特色的,具有特色的、小规模的、精品的律师事务所。我们也有着一个理念,就是走出去、请进来,希望能够建立一个广大的平台,能够和我们广大的学术界同仁共同交流和学习。所以我们三方合作来举办这一次的论坛,这次的活动也是希望通过这个平台能够和大家进行学术上、理论上、实践上的一些学习和交流。

今天是我们系列讲座第一季的第一讲,我们特别有幸地请到了我们的主讲嘉宾和与谈嘉宾。我先给大家简要介绍一下我们今天的主讲嘉宾赵运恒律师。赵运恒律师可能不用我多说,我想线上的或者是线下的很多朋友对赵律师应该都很熟悉。赵律师是我们刑辩界鼎鼎有名的大律师、大咖级的人物。赵律师是北京大学的博士,也是现在北京大成律师事务所刑事专业委员会的主任。赵律师也在我们北京大学等很多高校做兼职教授、硕士生导师,而且在中华全国律师协会、刑事专业委员会也是委员,还身兼很多这种职务,我就不一一介绍了。最著名的就是赵律师在刑辩领域的成就,大案要案非常多,而且是以不畏强权、不畏权贵,以这种担当和勇气参与办理了很多在我们刑事诉讼领域当中的大案要案。所以今天我们特别有幸在我们论坛第一季的第一讲请到了赵运恒大律师,我们先以热烈的掌声欢迎一下。

今天赵律师给我们带来的主题是关于大案要案中的有效辩护问题。我相信从这个主题上大家就可以看到赵律师在办理大要案方面应该是有丰富的经验,所以今天我想我们一定能够有很多的收获。在这方面作为一个大律师,我们如何成为大律师?在办理大要案当中我们应该如何去做?我想今天的主题应该能够给我们大家揭晓谜底。

我们今天还特别有幸的请到了一位与谈嘉宾,我们先作为神秘嘉宾,待会他上台的时候我再向大家隆重的进行介绍。接下来,把时间留给我们今天的主讲人赵运恒大律师。

赵运恒 大成刑委会主任,大成刑辩学院院长,北京大学法学博士

好,谢谢常律师。我们都很熟了,也感谢我们主办方给我这么一个宝贵的机会和大家交流。今天是我第二次或第三次来到衡宁所,很亲切。在这样一个温馨的氛围里,我更感觉像一个讨论的气氛和场合,非常适合交流。我来之前工作人员打电话问我有没有PPT,我很少有,大多数时候都没有,为什么我喜欢漫谈?我觉得同行之间的这种切磋交流,经验心得,对,也许不对,所以我也就不用PPT的方式去展现,一般情况下都不做,闲聊似的。今年疫情期间也在线上讲了几次,结果有个其他所的青年律师就给我发邮件,说我讲课跟其他人不一样,就是“您浓浓的江湖气,也是让我敬仰不已”,求职想到我这儿,我都不知道怎么回答了。但是我就反思为什么是有这个感觉?可能就是我的一种个人风格,还是喜欢这种聊天式的交流,然后把自己的一些过去办案子中的经验也好,想法也好,跟大家分享,供批评指正。

今天这个题目“大要案中的有效辩护”实际上是常铮律师帮我起的,并不是我起的。我一向喜欢主办方命题作文,但实际上我对题目是非常赞同的,听从常律师的安排。但是这个大要案是什么?说实话我也不太清楚,应当也没有一个准确的法律定义,它就是我们法律生活中常见的一个概念,而且也是很多政法、司法机关内设的一些机构名称中常见的,比方说大要案指挥中心之类的,但是应当是没有一个比较通用的准确定义大要案,实际上我认为是一个比较主观的叫法。

所以我们先从概念上来分析一下什么叫“大要案”,这样的话后面我们在讲的时候把它区别于普通案件辩护的策略和方法。大要案我自己理解,它应当更多的还是说由案外因素决定的,它的大就是重大,要就是重要。为什么这么说?虽然有少量的大要案,它本身可能因为涉及到社会稳定,涉及到国计民生,涉及到人民群众的身体健康,涉及到很多方方面面,能够影响多数人关注这样的一些因素,所以它好像天然看起来就是大要案。

比如说像长春长生毒疫苗的事件,可能看起来因为它涉及到我们千家万户,我们每个人都要盯着它,因此它应当是公认的一个大要案。但是更多的实际上是由很多案外的因素引发的,因素有很多。比如说可能一个普通的案件,我们看似它没有什么,但是他可能因为舆论的发酵,而使它成为了一个不是普通案件的大要案。那么大家都关注,从上到下、从领导到百姓可能都关注,它就成为了大要案。

其实有很多,比如说像雷洋的案件,我觉得就比较典型。雷洋的案件,雷洋本身它不出名,事发的过程也没有什么特别的,警察在抓捕过程中导致其死亡了。其实像这样的案例我们平时都接触了很多,在雷洋这个案子案发之后,还有好多求助于我们团队的,有找过来的,有打电话的,情节都差不多。有的是被传讯之后出了派出所50米死了,有的出了派出所100米死了。而且其中还有一个身份跟雷洋也相似,还是人民大学毕业的校友,这种比比皆是,但是怎么就偏偏雷洋这个成为了一个有名的案件?这个里面可能就有人大校友的支援,然后有舆论的发酵等等。

所以我们可以发现很多案件,比方说什么昆山龙哥砍人案,后来认定为正当防卫的有好多。其实是我们在法律生活中常见的一些案件,但是它因为引发的效应不同,所以也是成为了大要案。还有一些不是这样公开的,我觉得这个更主观了。领导认为这是一个大要案,所以它就成为大要案。也许和我们普通人的生活没有关系,也许在法律上也没有什么热点,并不是我们法律学者或者法律工作者、司法人员所普遍关注的,可能更多的表现在一些敏感案件,如职务犯罪案件等方面。所以这是一种不是那么公开的大要案,但是可能政法机关会把它完全当做一个特别重要的案件去办。所以从大要案的定义上来说,我觉得是没有办法去定义的。总之它就是一个比较引人关注的,或者引起司法机关特别重视的、由多种因素引发的。

我简单地把它分为了几类,比如说我们常见的一个是从地域上来说,大要案是有级别的,有中央关注的大要案,比如现在全国扫黑除恶的专项斗争,马上这种集中的斗争结束了,以后还要常态化。那么它就分了很多级别的这种关注,有的是中央关注的,比方说全国扫黑办督办定期公布情况。全国扫黑办督办的案子,全国扫黑办的领导们还分工去承包,去亲自过问,应当说就属于大要案。可能还有在省一级督办的,还有在地市一级督办的,在省一级或地市一级,它就是大要案,所以它是地域不同。一个县里边可能一个科长落马了,它可能就是一个在当地的大要案。对于全国性的来说,比方说云南的孙晓国案件,像这种从上到下都关注的、具有全国性,如果没有发酵到全国,在省内当地有影响,它就是当地性的。所以我觉得也是对我们辩护的时候能够产生影响的。

再一个就是从行业上来说,也是分很多这种不同种类的大要案。比方说前几年在整顿金融的时候,安邦集团老板落马,那么从保险系统来说,它就是大要案。2015年股灾之后整顿证券市场,徐翔标志性事件就成为大要案。其实同期还有很多,因为都是这种专项整顿的时候,就有很多案子,跟现在扫黑除恶是一样的,但是有名的黑社会并不一定多。另外,我们说好像很少有判死刑立即执行的贪腐案件,但是两年前,山西吕梁有个副市长姓张,认定他贪污受贿10个亿左右,然后就判死刑立即执行了。这个是跟矿山能源有关的,是涉及到这个行业。现在内蒙、东北、西北很多的地方,就是矿产能源多的地方,都在倒查20年,也有很多案件,但是这样比较典型的也不是特别多。这就是说从行业上,刚才包括我说的毒疫苗,还有过去的三鹿集团含三聚氰胺的毒牛奶,这些都是跟行业有关系,而且往往跟我们去整顿某一行业的时候,抓典型也有关系。现在马上要整肃政法队伍了,那是不是也会树立几个典型、出现几个政法队伍的大要案?我觉得很有可能。虽然比不上原来周永康这样级别的,但是一定会有一些相应的典型的大要案被公布出来。

行业上的这种特点还是比较明显,包括地方上,有时候为落实中央的政策,像整顿环保。前几年在我们老家山东临沂,我还代理一个案子,是环保方面的,因为环保问题关了很多的钢铁厂、陶瓷厂等这些经营规模特别大的企业,在当地来说都是赫赫有名。这就是具有行业色彩,又有地方色彩的。从性质上来说,当然有很多职务犯罪的、贪腐的,我代理过的一些比较有名的,比方说几年前有北京交管局局长,现在有什么恒丰银行董事长,中间还有好多这些职务犯罪方面跟整顿贪腐有关系的。还有,比如说群体性的东西这个定义也不太好说。他有犯罪的群体,还有被害一方的这种群体引发的,涉及到受害人多。这是一个群体性的案件,可能比较受领导和社会的关注。如果说像海南行政宣判的,抓了180多个人,其中包含一家老小,定了黑社会,像这样的黑社会也是非常少见,一个案件将近200人,都是属于两方面的群体。

同时我们说大要案,我觉得它是一个不断来回转换的概念。比如刚才我举的雷洋那个案子,它本来是个普通案件,因为某种因素成为了大要案。同样反过来有一些我们认为是大要案的,不知道什么原因,它又变成了普通案件,最典型的就是我们身边发生的。我住北京朝阳,朝阳就有个叫红黄蓝幼儿园,那个时间多引发群众的关注,因为这都跟我们的后代有关系。毒疫苗也是,毒牛奶也是,那么引人注目的一个案子,我们以为要怎么样轰轰烈烈的把这个案子办下去,拭目以待了很久,最后就是一个普通的人被判了一年多,然后还没怎么宣传,它就变成了一个很普通的案件,连关注程度都没有了。

因此,普通案件和大要案的概念本来就相对的,所以从关注度、重视程度这个角度来说的话,它也是可以转换的。我得出的结论就是,大要案这个概念就是一个相对的概念。所以我今天晚上和大家交流的可能有一些也是适用于普通案件,但是我可能还要突出,即便是相对概念的大要案,它也有它完全不同的特点和难点。

现在中央一直在提倡保护民企、扶持民企,同时因为扫黑除恶和其他地方上各种原因,哪怕是因为财政困难的原因等等,其实民营企业家进监狱还是非常多,而且进监狱的一般都是有钱的、发展好的,穷人他是进不去的,他没有用,把他打了,没收不了财产、补充不了财政,这也是个问题。所以在民企身上发生的,不管是跟贪腐有关的,跟行业整顿有关的,跟社会有关的,很多我觉得都是可能跟办案的经济目的相挂钩。那么这种有时候就会因为企业本身的声誉比较大,规模比较大,或者还有影响的民众比较多,每年会有大量的大要案。

比方说证券股市整顿那一年跟徐翔有关的那系列案里面,它涉及到11个企业。江苏的文峰集团被称为“套现大王”,说在2015年套了50多个亿,老板这个样子当时还是全国人大代表,还当着半截子就被弄掉了。它就涉及到当地很多餐饮、商场、酒店,直接涉及到了南通半壁商业家的生死,后来这个公司都给搞没了,转给别人了。再早的时候,咱们十八大之后整顿的第一批大老虎跟南京市场纪检也有关的,又因为他扯出了好多企业家。我当时介入的也比较有名的,江苏苏州当时还是首富,一个上市的最大的龙头企业,全国最大的装饰装修的,叫“健康老”,但它后来解决的比较好,没有影响到企业的发展,现在发展的非常不错,势头比原来还好。所以我们说大要案处理好了,可能对于民企、社会、当事人的权益来说都好,对于法治来说也比较让人信服;处理不好的话,死掉一大批企业,对社会的稳定、对于人身权益的保障可能也都是个问题。因此我们今天要探讨话题也是比较有意义的。这其实是从概念方面我做了一些自己的理解。

第二部分我再谈一下对于大要案的有效辩护有哪些难点。我也先梳理一下,梳理完难点我们再找解决的办法。其实刚才说了,它就是引起不管是领导、政法机关关注,还是引起社会关注,总之因为有了关注度,因为有了很多案外的因素,大要案辩护在处理上就非常难。

什么叫有效辩护?比方说我们的大要案怎么做到有效辩护?这个概念一会儿郭老师讲,他讲的会比我好。其实在学界、在司法界关于这个概念还是有争议的,它毕竟是个舶来品,那么在我们的本土上怎么理解这个概念?好多人包括一些有名的教授,他说那还得有结果,结果是当事人得到了好处,判轻了、无罪了才叫有效,有人是这么理解,我看有的人在学术学报上都发表这样的观点。我当然是不赞同这种观点。这个不是跟哪个国家的概念去比,而是说这个很难做到,并且有误导性,会让律师在做辩护的时候,为了追求结果而不择手段。那么可能更多的观点认为是程序性的,就是程序上的辩护权,因为这是一种程序,只要在程序上司法机关保障了我的辩护权,特别是律师充分行使了辩护权,把该做的全做到了,至于结果怎么样,那是客观原因,我做的都好,他就是不采纳,我也没办法。所以这是一种程序论。其实持这种观点的人更多,我也相对赞成这样的观点,这也是人家美国原始创造概念的判例法官的解释中说的东西。我们不去争议定义和边界,但是我觉得完全可以在我们的本土法律生活中进行综合,让它没什么争议,大多数人都能接受。其实我理解的非常简单,不用那么学术化。什么叫有效辩护?就是律师竭尽所有的能力,充分运用各种合法的手段,维护当事人最大的权益,然后使他的权益能够接近最大化,最后接近不了,那也接近不了,你只能说那是你的目标。让他从没有希望到有希望,从有希望变成有更大的希望。因此我们要思考在程序上要做什么,在结果上有可能不是那么理想,但是也接近了。这样去理解会更好。

对于大要案来说,其实要想做到这一点特别难,不像小案子,你想想好多,通过跟被害人的和解,通过认罪认罚,通过很多的一些程序,可能就把它给消化掉解决掉了。但大要案里面你想通过这些方式去解决那就太难了。一个故意杀人案你怎么给他认罪认罚?认罪认罚了,该杀头的还是杀头,手段恶劣,该死缓的无非也就变成了无期,都差不多。像涉黑的案子更是这样,认罪认罚的基本上都是从犯,已经关了一两年了,我认罪认罚就判我两年三年,我就回去了。但是对于主犯,特别黑老大来说,很少有人认罪认罚。为什么呢?因为改变不了他的结局。从结局上,你认与不认都是无期,都是25年,都没收你个人全部财产等等,他就不好做出这样的选择。因此对于大要案来说,因为社会关注多的原因,各种上下领导和司法机关关注的原因,在辩护的空间上,其实貌似看起来是变小了、缩小了,不像小案子没有人关注,其实余地还大,有人关注,一盯着,反而就没有什么余地。

具体的难点要梳理起来,我觉得可能做过几年律师的同行也都能梳理的差不多。比如说大要案,因为刚才所说的原因,你不管是媒体炒作发酵引发的,还是领导确定的内部的大要案,还是什么样的大要案,总之因为被关注,所以领导肯定也关注,甚至领导会批示,领导会批示,司法机关就更加重视。这个案子怎么办,抓多少人,甚至可能刚抓完人,结果怎么定,甚至定完结果投哪个监狱去,很多导演都定好了,已经给你把结果在还没审判的时候就定完了,定调子了。现在涉黑案件也是这样,职务犯罪那更不用说了。苍蝇?无所谓。大老虎?我们谁去能给他结果变得多么好,还是有,但很少。所以往往变得好,我又不知道讲可能是策略性地放在了其他地方,并不是本身直接得到了一个多么好的结果。当然我一会儿会讲的,怎么绝地求生,甚至说的不好听,怎么样在夹缝里求生存。为难之处,对我们律师的这种考验之处,就是因为它已经内定了,领导认为这么判才合适,才能把这个事件的责任说清楚,才能平息众怒,才能有利于社会稳定,有利于官场的青年,所以要杀要无期,基本上是这样的。所以说定了调子之后,我们能不能通过各种努力让这个调子稍微改一改。那个调子比方说你是80分贝,我也不影响你,我就降成70分贝行不行?就这个意思吧,比喻不一定恰当。稍微改,可能也是有效辩护,因为可能你不用有效的方法,这个调子一点都动不了,甚至你还给他拔高了,你要处理不当,不该死的还死了,不该枪毙的枪毙。

另外再还有难点是因为它是大要案,所以办案过程一般没有多干净,有瑕疵的居多。为什么?过去二三十年前说“命案必破”,所以命案中刑讯逼供就特别多,现在直接的肉体折磨的刑讯逼供比较少了,但是其他方面非法取证的方式反而多了,为什么多了?你不能打人了,就得运用过人的智慧去折磨,有什么不让他受伤的方法,司法鉴定不出来的方法,威胁抓近亲属,不让你睡觉,像这样的强光照着,还有种种的方法,让你觉得还不如打一顿好,但人家就是不打。

因为我前两年处理一个女演员涉税的案子,但是罪名不是她的,她的罪名实际上是跟销毁会计凭证有关。那个税因为必须要经过行政前置程序,才能定罪,行政程序都还没怎么走,刚开始调查她,因为想躲起来,听了一个高人的指点,所以被抓了。被抓了之后,后来专案组认为抓早了或者抓错了就不该抓,但是在当时那两个月是封锁消息的,谁也不知道。可是这两个月始终也没让我会见。出来之后见了一次面了,这两个月每天灯相当强,强光照亮;两个女警察24小时看着,去洗手间也是看着;睡觉也是亮着灯,双手还要摆放在指定位置。实际上不是专门对她的,都这样。这个就叫指定居所监视居住,也就是过去的“双规”,换个叫法而已。因为没有第三方监督,名义是什么?名义也很正当,要保护你的人身安全。这一般人受不了,只有意志很坚定的人才能忍受下来,这是一个普遍的现象,就是用这些所谓的保护人身安全的名义,然后就让你在里面遭罪。

像她这个情况我们见了其他案子里都很多,但是我没想到用在一个柔弱的女子身上。像这种办案是不是有瑕疵,如果得出的供述是虚假的,非自愿的,那是不是应当排除?但是其实排除起来特别难,非常难。因为你现在排非的证据责任没有按法律规定来,司法实践中现在都变成了让我们辩护人去举证,我们怎么举证?我们当时又没在场,我们也找不着证人,唯一的证人就是办案人员,他又不出来。我现在不知道哪个律师成功让纪委的、监委的人出庭作证了,没有过,我是让这些办案人员出庭最多的律师之一,那也仅仅限于人民警察,还没有一个成功让纪委、监委的人出庭的。这种办案程序从最开始,包括说一个寻衅滋事罪,就把你所有的家财、企业财产一分不留的都给查封了,孩子上学的学费、买牛奶的钱和零用钱也给你没收,什么都没收。其实还跟经济犯罪没有关系,可能又过几个月才终于找到一个跟经济犯罪有关系的罪名,然后再慢慢地找。因为目标是什么?目标是黑社会之类的罪名,最终的目的是要没收这些财产,弄个大框放在那,然后就慢慢找。

但是这些程序都是明显违法的,不符合咱们法律的规定。司法解释、两高也都强调过很多次,但在实践中还是比较多。从抓捕开始、查封财产开始,一直到供述和证人证言的非法取证开始,甚至到审查起诉阶段,就不让你阅卷了,甚至到法院审判阶段,可能还变相的剥夺被告人的权利,都很多。

我前一段遇到一个涉黑案件,它给你分案审理。三十多个人,其中有一半认罪的,一半不认罪的,我先审认罪的,不认罪的在看守所里待着,这些认罪的都审得特别顺,大家心情很愉悦,然后再去审不认罪的,然后两拨人还见不上面。质证权怎么保障?相互之间的交叉的这种,不管叫质证意见还是发问,又怎么保证全案审理?整体审理的概念就被打破了。所以在法院的审判阶段,轻了说叫瑕疵,重了说这是严重侵犯辩护权。从侦查阶段一直到审判阶段,这种情况现在都比较多。像这样的情况,我们律师处理起来又不是非常容易,所以这个也是大要案的特点,原因就不言自明了,是有任务的。我刚才说了就像过去的命案必破一样的,为了破这个案子,有时间期限,有目标要求,它就必须要用一些手段,它跟正常的普通案子是不一样的。办案人员压力大,他就要完成。

再一个就是说其实最难的是什么?最难的是咱们辩护律师的辩护意见,他不采纳。现在法院都学得很聪明,我充分尊重、保障你的辩护权,越是大要案、引起社会关注的,我越保障你的辩护权。我平时还不怎么尊重律师,这大要案却更加尊重律师了。我甚至对你比对领导还客气。跟他讲10分钟够吗?不够。一小时够吧?晚上加班到12点,反正你随便讲。你讲讲讲,最后他判的时候你讲的这些在判决书上都没有。这种难在大要案里是不是很普遍?我们作为同行肯定都有这样的心得,你提交的证据也没有,就跟你没提交过一样。目前在青海有一个,在山西也有一个是这样,提交的证据他都懒得提,判决书更别说还给你评判了,为什么不采纳都懒得说。所以这种允许你表达、走形式的方法,现在流行起来了,已经变成了一个流行的现象,在大要案中特别普遍。其实大要案还有一些由这些引发的,对我们律师造成困难的,那就是主管部门的管控很严格。普通案子人家不管你,你要违规了再说。这个是给你预防违规,你不违规也要警告你,也要不断地提醒你。代理一个外地的、社科院的、当地的一个司法厅也好政法委也好,或者我代理一个有影响的,像前一段时间,恒丰银行的普通的职务犯罪的案子,像这些你还没怎么着,司法局的电话就不断打过来:赵律师,我们依法提醒你,不得炒作,不得泄露案情,以后判决书也不得公开。我说这都啥,我知道了好吧,第二次又打:不得炒作,不得……我说我上哪炒去,谁跟我炒,我想登都登不出去。它没法炒作,我倒想炒,没有途径,没人敢给你登。你现在给哪个黑社会喊冤你看媒体给你登吗?我又不敢弄微博,否则更死路一条。所以我上微博好多年了,才发过一两条跟生活有关的信息。

现在就是这样,因为这种政法系统、司法行政部门和律师协会之间变得越来越团结,所以地方发生的案子很快就反馈到这边,你还什么都没做的时候,他已经给你提醒无数遍了。而且这还是好的,咱还是好的,很多案件稍微敏感点、重大点的,还不一定是涉黑案子,涉黑更是中央定的专项斗争,还明文一号文件,2018年1号文件还明确地说不允许,其他的还没有这样专门规定的。稍微敏感、重大点的是不是大要案先不说,很多地方的司法行政部门直接就要求律师不得无罪辩护,甚至还有的要求写承诺书,都听同行他们说了。我到外地办案子还被当地的司法局的副厅长或者局长或者处长约谈过,我说我又不是你家的,你还约谈,他说我们是一家人。就这种管控让人感觉到爱抚少了,帮助少了,管得严。律师的顾虑是确实你是我的娘家,你不给我饭吃我还吃不上,所以我得听话。现在这种管控我觉得非常影响我们在大要案中的这种辩护的正常发挥。

还有第五个小点,大要案的这种救济渠道特别少。其实前后都是连贯的,你就是判错了,或者你这个观点得不到采纳,或者“排非”不成功,当事人的权利得不到保障。别的律师也发现,救济渠道怎么那么少,我们现在在云南办一个案子,我搭档的另一个所的律师也蛮知名的,因为他介入的早,我就问他前面都做了什么,答:主要就发反映信了,发了快上千封了。一发一次七八十份,确实影响了这个案子的一些因素,把这个案子给影响的更严重了。现在我也发反映信,但是第一没人回复你,第二确实也起不到作用。另外你要想还有什么庭外救济方法,庭内已经没有什么救济方法了,庭外还有什么救济方法?找不着了,咱也不会翻跟头,肚子这么大翻不动,也不会弄什么别的。你说你去上访,搞不好又给抓起来了,我们律师还能做什么?不知道。做大要案的难处,救济渠道非常少,还不太好找,这是讲难点问题。但是,是不是说我们就没有路可走了?我觉得也不是。我这里的毕竟大多数全是那样,我一年就接3个到5个案子,小的也不找我,我也不代理。所以我代理的都是大要案。怎么去做?这就是我说的,你得绝处求生,没办法也得想办法,还是尽量要往有效辩护上去靠,还是尽量要维护当事人的利益,能维护多少算多少。

所以在大要案的辩护上,我的心得首先第一条原则就是坚定。一定要坚定,别因为是大要案,一听说这是哪个大领导批示的,这专案组组长是哪个多么吓人的大领导,厅长、副书记定了调子是什么,我觉得不是司法行政部门管我们,其实也不一定像我刚才说的那样负面。有可能确实爱护也占了相当一大部分,他是爱护,他是怕你出事,让你不要自己也保护不好,所以也不要想的太多。至于说谁批复、谁怎么内定结果,即便是检察官、法官跟我说的,我也不相信。要不然你把批复拿给我看看,你又不拿,我怎么知道你是不是撒谎呢?另外,即便批复了,他也不可能批复具体怎么判吧,最多是从严。

因此我们说毕竟你还要走法律程序,再大的案子,再重要的案子,再敏感的,你还是要在法律轨道上去做一个基本的运行,这就是我们律师辩护的空间,也就是说我们的空间来自于法律,我们唯一的武器也来自于法律,所以我也不管谁批示了,谁都会赞同依法治国,谁都会赞同我们要让案件办的经得起检验,要公平,要公正,这个没人反对。而且是领导们一天天强调的,原来好多司法机关动不动政治站位,你政治站位不行,因此好多办案人员想公正点就被制止了,想不起诉哪个罪名也不敢去掉,想不干怕也不行。对律师也同样要求政治站位,其实政治站位跟遵守法律、跟依法辩护它是不矛盾的,甚至是吻合的。哪个领导是政治站位高就违反法律的?但现实中有一些人干预案件的时候,他可能会做这种误解,实际上这是错误的。我们律师明白就行了,我们只有在依法办案、依法辩护的基础上,在纠正错误的办案程序、错误的裁决的基础上,我们才谈得上政治站位,否则,我们党和人民制定的法律被当做儿戏的话,你还有什么政治站位?所以这些我觉得当律师的都不要怕,因此我们态度上一定是要坚定的。

但是,对于大要案而言,还要坚持一个灵活的原则,因为它跟普通案件不一样。普通案件你就认死理,打的时候很过瘾,最后其实当事人可能判了3年、5年、10年、8年,得到的结果不好。你那么打,你不灵活,自己吃亏。2013年我代理的李某某5个人强奸案的同案犯,我坚定给你们打,但是有必要认罪的我就认,有必要赔偿的我就赔,你灵活一点,当事人他就得到了好处。不灵活的第一被告人他就判的很重,判了10年,我的那个是当庭释放。当然没有什么得意的,我只是说我们律师天生的职责是维护当事人的最大合法权益,当事人被你给辩得那么严重,本来判5年的给你辩成判了10年,你这律师当的成功吗?符合职业道德吗?所以要灵活,我们不是为了较劲。

前两天我在南京的那个案件,一个老板被抓,起诉到法院了,三个罪名其中有行贿罪、有串通投标罪、还有虚开用于抵扣税款发票罪,其他罪我不说了,因为确实是有这个行为,特别行贿,受贿方已经被生效的判决认定了,所以行贿这方面也跑不掉,这个人他怎么也得不到清白之身,剩下的就是刑罚。但是我的搭档,一位老同志他非常较真,到什么程度?比方说我们开庭前会议,人家工作人员说我们认为是够犯罪的,但是按照我们江苏省检察机关《关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》的文件,没有起诉的我们就不起诉了,已经起诉到法院的就定罪免刑不处罚了。他们这么建议,就相当于有这个罪名,但是不跟你做任何量刑,你看财产刑都没有,这老先生不干了,认为他不构成那个罪。为这个事庭前会议掰了好长时间,我们都不赞同,为什么?如果就这一个罪名涉及到他的名誉问题什么的,我们是赞同的。但现在我们的重点能不能放在那两个罪名的研究上,而不要让这个占了篇幅。最后那也没有法律规定,人家必须这么量刑建议,法官在公诉人建议的情况下,法官有最终决定权,人家也未必听检察院的建议,所以这个事适可而止,我们大多数律师的观点是这样的。

但是我们有的同志他就问你是为什么而出发的?你当辩护人的目的是什么?你就是为了较劲,你就是为了辩一个黑白,你就是为了争个你对我错,你还是说我不管?这个道理讲清了没讲清,只要当事人能够得到最大的利益,我都可以,需要我去战斗我就战斗,需要我赔笑脸我就赔,需要我妥协我就妥协。怎么了?妥协的认罪认罚不就是妥协吗?交易是吧?我们国家不准提这个词,说叫协商。协商不就是交易吗?不太理解。对吧?那就是互相妥协,你妥协他也妥协。明天我们刑辩论坛就谈认罪认罚中的控辩审关系,我明天准备亮出个观念,谁是主导方,谁是决定方,你搞清楚。我们辩护人才应该是认罪认罚的主导方,怎么成为你检察机关是主导方,你主导的结果就是强制很多人不愿认罪的认罪了。发起这个程序和主导过程的应当是辩护律师,他才专业,才能引导被告人来衡量认罪认罚值得不值得,然后值得的话做到什么程度才同意,检察机关是什么?检察机关那叫决定权,怎么叫主导呢?我认为检察系统从上到下都错了,这个口号以后从媒体上我觉得应该改,法院还有决定权,决定权跟主导权是两个概念。所以我们就是为了当事人的利益怎么灵活都行,我们有坚定的信心,也是做好随时抗争的准备,专业对抗的准备。但是如果你姿态已经起到了效果的时候,你就可以不用再斗下去了,你还斗上瘾了,非得一直要斗完,把整个过程完成了,当事人就倒了霉了。所以我们要灵活。

第三个原则我建议的是要谨慎,大案要案律师很容易出现问题,稍有不慎就会出现问题,你自己都保护不好,你怎么保护你的当事人,保护企业家是吧?保护老百姓,你先保护好自己,不能犯一些不必要的错误。同时在很多事情上,包括取证等方面都要谨慎。比方说我代理谁,建国后第一个说亲属杀人的高官是吧?内蒙公安厅长赵丽萍,这是副部级干部,我取证有个关键人物,我得找他,但是我不让任何人提前联系他。案子在山西办的,案发地是赤峰内蒙的,我们两个律师直接就开车去,上这个村乱逛。干嘛?询问这个人住哪里,问什么?人家说你不用再问了,其实他老搬家,我们也不知道他在哪。前边100多米正走过来的就是他。你看天助我也,我去了就用手机录像取证,没有问题,这个方法谁用过?我估计搞不好是我首创的,这个叫谨慎。你只要让家属或者朋友提前给他打个电话,电话内容就说不清,你只要提前和他见过面,你本身和他通过电话,在中央如此重视的这种敏感案件里面,你就容易出问题。在办案机关引导下,他就说你律师跟他说什么了,或者帮你联系的那个人说了什么,所以我只能是这么直接出击是吧?提前没有任何联系,当然了最后人家公安又找他又把我给否了,那是另外一回事了。大要案就是这样,他就是不采纳,但是我做了呀,这是我做的,如果这个法官是像我一样这么坚定,他不就把案子给改了吗对不对?所以一定该做工作要做,你不做工作怎么达到有效辩护,但是要保护好自己,要用一些智慧的方法,这是从总体上我建议的三个原则,坚定、灵活和谨慎。

从步骤上来说,我们从路径上、方法上有哪些值得交流的东西呢?我大概提出五六个步骤式的这种路径供大家参考。首先第一步就是要与当事人做有效的沟通,沟通是我们所有工作的前提,后面的工作都建立在这上面,沟通最重要的是什么?是专业沟通,除了安抚,当好心理抚慰师之外,最重要的还是要给予专业的引导,让当事人知道他可诉求的目标是什么并且配合你,不沟通好,你光是目标,不管是天花乱坠的目标、很高的目标,还是一个比较切合实际的目标,当事人不理解他不会配合你的,你这个目标就很难实现。但是大要案里的当事人跟普通的小老百姓案件中的当事人,他往往有一个很大的特点,很有主见。不管是高官,还是有名的演员,还是企业大老板,上市公司大老板,还是黑老大,总之这些人之所以能做大、能做好、能当领导,在中国这种传统的文化氛围和家长制的氛围里面,他们都有强势的一面,否则他也很难成功,但是他成功之后,出了事情他做事还是这样,专业律师在他的眼里很可能就是一个助手,而不是一个主导者。实际上这还是考验我们的专业能力,专业经验的深和浅,考验你交流沟通的能力,你能不能说服他,这一步是非常重要的。

比如说我说的女演员,很厉害,出来之后,媒体也公布了,有什么人家第一个想法是跟我商量,我能不能公开举报那个举报我的人,我也发微博,我也举报他偷税,我说你这事都还没处理完,你怎么给我想着报复他。被罚了被抓了,那也是个名人,对你案件处理有什么好处呢?你在这时候这么做,那你不是给自己又挖了一个坑,当时怎么被调查的、怎么进去的,不就是因为跟人家杠上了,公开怼,在微博上。怼不就怼出来这么个结果,所以你不要自己做主,要听我们的利弊分析。最后这个她总算采纳。但是她做其他决定就没有采纳,原来那个案子本身她是够不上的,影视行业里当时大家都蜂拥跑美国跑欧洲去了,都不敢回来,然后发个通告说回来再回来,自己查,漏的税补上,连罚金都没有。凭什么就要罚你4倍多?情节不是一样的吗?我凭什么就比他们恶劣?就拿我当典型是吧?所以你最起码提个复议什么的,走一走,然后在当中寻找其他和解的机会,否则这个太不公平了,我完全同样的情节,同样的时间点,同样的调查阶段,凭什么他们就那样,我是这样,这不对。这些都没有听,以为能够换来什么复出的结果,到现在也没复出。

再比如说强势的有好多了,包括我其实五六年前就代理很多黑社会案件,有的黑老大也强势,为什么?因为我们律师团队可能辩得很不错,下了很多功夫,底下有鼓掌的,连法官都在那微微颔首,老大就忘了自己犯过罪没有了,他特别高兴。这里面有个盗窃罪,要判无期徒刑的,上千万。原来给我们定的目标说能给我判有期徒刑就行,10多年有期徒刑就行,我就很满足。这一辩护好多天之后,他认为我应当无罪。我们辩的话就是和法官简单说说,再提醒他,看看能不能商量一下,让他态度变软点,给个合适的刑罚。“不行,我无罪。”你看,多有主见,以为我们律师说话就管用。最后又恢复到无期,判了无期。然后很多这种太有主见了,你怎么办?你撼动不了他,但是我们就是仁至义尽,我们做到该做的那就可以了。还有一些他可能是说反过来了,不管是太绝望了,对前途完全失去信心了,觉得我们这个地方法治环境也不是很好,你看我虽然是被冤枉的,但是也没有希望了,律师有什么用?这时候你还得去鼓励他,也有一些绝望的人,他就在这种矛盾的心态中,他不知道该怎么办,怎么树立自己的情绪思路,怎么制定目标,乱糟糟的。前面可能还有一些当地的律师过来,也可能没有给他建立起完全的信心,他不知道自己怎么办,所以在专业上来说,他走了很多错误的路径,一些自以为是的,给自己挖坑,然后把自己给埋了,很多是这样的。所以我们专业的沟通就非常重要。

在云南曲靖我们有一个案子,涉黑的10个被告人,一个组织者、领导者,三个骨干分子,四个积极分子,两个是一般参加者。然后比方说前面的时候,这个案子因为都已经搞了一两年了,前面指控的我的当事人老大他是什么,他是组织领导的另外一个,那个人多,七八十个人,现在都开完庭了。都起诉完了,后来发现不对,没有组织领导,排边的才是真正的黑老大。所以弄错了,你不是,他是,开了庭了。现在判不判我也不知道,然后又把他弟弟他们抓起来之后来指控是恶势力集团,也是单独的,最后三起诉两起诉换了好多法院检察院,最后说我的当事人是领导,他弟弟恶势力,本来是恶势力,因为他有了哥哥,这不是人数也够,组织关系也升级了,就变成黑社会了。我想说的是什么?是这里面本来连公安、检察院、法院都搞不清到底谁跟谁是黑社会,谁跟谁有组织关系,谁是领导者,谁是被领导者。那么起关键作用就是中间一个人,而这个人是我们在代理案件中非常常见的一个人,特别是在涉黑这种集团犯罪里面,其实好多时候法律关系它是断着的,黑社会4个特征,所有4个特征中的核心是什么?一条主线是什么?是组织性。不管是组织特征还是经济特征,还是暴利特征,还是危害性特征,一切都是有组织地去实施的,以组织性为贯穿的主线。如果组织、领导与被领导的关系,这三级架构如果连不上,就没法指控。这边有一个中间的大哥,他就耍聪明,好多事他明明是自己的,因为跟人家老大利益也没有,行为上更没有,他就为了推卸责任,觉得能减轻自己的罪行,他就说这都是他指使的、他安排的。你怎么知道是他,你们见面了吗?没有,我推测的应该就是他。就是因为这种供述,他其实以为自己能够减轻处罚,结果把自己正好给上下联系起来了,这黑社会构成了,要没有他不真实的供述,这个指控还成立不了,司法机关还在找,到底老大总得有兵,他领导谁是吧?换了好几茬人,最后落到他身上。像这种情况,我们应该说在集团犯罪的案件里面经常能够看到,本来是中断了的一种架构,但是因为他们想说自己是从犯,我是被别人指使的,因此他重我轻,结果因此构成了集团犯罪。实际上他供述的还不真实,像这种他不知,我们专业律师怎么帮他去分析,你以为推卸了责任,但是有的律师经历的案件少,都想不了那么深,他也帮着他去推卸,其实是反过来害了当事人。就是这种有效的沟通,为我们第二步制定目标打下了基础。

所以我们工作第二步建议是一定要有一个贴合实际的目标,当然你也可以分为高目标、中目标、小目标,高中低是吧?最高目标、基本目标两个都行,但是一定其中有比较贴合实际的目标。我刚才说了大要案,它有一个特点就是往往是被定了调子的,因为它被定了调子,因此很难去撼动这个结果,但是这个结果其实是体现在被告人直接的人身权益和财产权益上。我们可以有另外的一些路径和目标去走。

比如说咱还以这两三年比较热的涉黑案件或者其他重要案件来做例子,其实各地的司法机关,各地的扫黑机构,他关注的点是不一样的,有的就注重量平,我给你判断从重一些符合中央的政策是吧?但是在财产上它相对来说是放宽了,为什么?他不放宽就不好处理。比方说像徐翔那个案子,判完是2016年了,到现在执行都没法执行,为什么?就涉及到人家夫妻的共同财产,涉及到其他案外人的财产,你说没收了那么多,最后怎么处理,人家就是跟你强势地打官司,你就是理不清,埋下很大的隐患对吧?但是在黑社会里面没收个人全部财产很常见,法律规定的一般都要没收个人全部财产,这也是一号文件,甚至对骨干分子的意义,可以没收个人全部财产。所以这种情况下,可能有的法院就比较注重量刑,你通过辩护之后、通过适当的策略,你制定一个目标,量刑方面可能我最多给你争取到一个什么不判无期的程度,但是财产方面可能能够保留,而且对法院来说你完全可以建议他,你最好判一个,你不要没收个人全部财产,因为那法院也是给自己找麻烦是吧?你最简洁、最有效的方式是你评估了之后能拿到多少,能够直接拿,比较方便的你弄一个具体数字,就没收个人财产多少万、多少亿,这是一个好的建议,好多法官也愿意听这种建议,它确实省事了,要不然它理不清,执行难。

但是有的地方,我刚刚办山西的一个案子,刚刚结束。今天早上通知要领二审裁定了,他就是反过来的,我量刑上可以给你从轻,但是财产我一分不给你剩,你老婆、孩子的、案外人的财产、不涉案的公司的股份、个人的财产、在卡里都放了多少年的理财的东西,我一分不给你剩全给你收掉,他就比较注重财产的处罚。那么在这个过程中要怎么去制定目标,包括当事人最关注什么?还有一些目标,比方说跟这个不一定有关系的,像我代过一个前些年还是有点影响的,被一些媒体号称为叫中国辛普森案的中国电子报社的副总编常林峰故意杀人、放火案件。这个案子2007年案发我接手,然后到2013年发回重审之后,从死缓改为无罪释放,然后检察院抗诉,到今天为止又7年过去了,还没有判。三个法官已经调走了两个了,检察官也退休了,前几天说又开一次庭,又把前面的说了一遍,也许近期就判了。你制定目标,像这种故意杀人,它就是这么个罪名,你要不然就成立,要不然就不成立,要不然就死刑、死缓,要不然就是无罪清白的,它没有中间线可走。咱们好多的案件认罪认罚,经济犯罪、轻伤害,正常的你有中间路线可走,你可能不冒那个险,我就走一个比较稳妥的我认罪认罚了,然后就少判了5年,少判了3年,或者我往单位犯罪上去辩,我虽然认罪,但它不是个人行为,它是单位行为,那都可以。但是像这种你无路可走,没有中间路线,你制定目标的时候,你只能是制定无罪辩护的路线,这个是没有什么回旋的。

但是还有很多案件,特别是在职务犯罪和企业家犯罪的大要案里面,我们撼动不了被告人本身的结果,但是我们可以去观察、沟通,还有没有其他的目标可以比方说很多职务犯罪案件是涉及到老婆、孩子的,涉及到公司的其他高管的,涉及到相关的亲属的、朋友的,那么我能不能通过打主战场来围魏救赵,把儿子救出来,把老婆救出来。我在东北前几年我们北京一个公安局的局长的案子,我就用方法打着,打到合适的时候,把他们打击了。儿子共同受贿800万,本来要判10年的,好,他缓刑放了。我在太原政法委书记兼公安局局长的案子,那也是,反正是中央盯着的案子,调子基本上定了,怎么办?你老婆也在里面共同受贿400多万,要判怎么咱也不说10年了,至少五六年以上,三年以上的实刑是跑不掉的,这是不用说的。你就问公诉人和法官也是这么说,但是你通过打然后你实现一个目标就是把他的爱人给判个缓刑放出来,最后也实现了,他就觉得很心安。我牺牲了,但是通过我的律师让我的家人获救了,这也是目标。刚才我说了,量刑上的目标,财产上的目标,还有其他拐弯抹角,但是对当事人来说都是利益攸关的目标,你都要帮助当事人去制定。因此我们说制定目标,本身的合理性是非常重要的,当然打的过程还是比较艰难,不打你手里没有牌就不行。

我建议的第三个步骤就是要充分地运用程序性的权利。充分运用程序性的权利是迫不得已的选择,就像包头案件一样,法院就非得这么强硬管辖混乱,公诉人就非得那样,律师是没有办法的,我只能充分运用法律赋予的程序性权利去做。实体上可能我不太好撼动,但是我通过程序性的东西,也许能够寻求到砝码。因此我觉得辩护人可能需要有一个抢牌的意识,就我现在手里没有牌,或者我的牌太小,我的牌没有力量,我就要抢牌,抢好牌,才有发言权,人家才有可能起来跟你谈,否则的话你越求他越没有用,你没有牌你求他是没有用的。所以程序性权利是我们可能很多时候迫不得已的重要的一个选择。管辖回避这些我都不用讲了,都是大家经常知道的一些东西,排非是吧?很多。

像这些当然应用的时候也要适当,尤其在大要案里边,因为本身你的压力就大,本身他们很多时候也不听你律师的建议,所以用的时候一定要制定好策略计划。而且我认为充分运用程序性权利里面有一个特别重要的心理战,大要案它一般都给你规定了每个阶段的办案期限,要求你这个月就得判,或者两个月之内就得结案,结果先不说,程序上人家往往是这样,他着急,就想顺利地推进,好多问题没解决,凭什么让你顺利地推进?我就要充分运用法律赋予我的程序应用权利,我就不让你推进,我就让你急。你顺利了,你走个形式,走得还挺好,最后我们的辩护权怎么体现,当事人的合法利益怎么体现?你们敷衍了事是吧?所以这种心理是要充分在大要案里面运用的,因为它不像普通案件,普通案件办起来没关系,两个月到了还可以三个月,三个月到了还可以延三个月,三个月又到了还可以再往上报,不就是跑一趟盖个章,没事儿。大要案不行,办晚了办迟了,他是要承担责任的。当然那个责任是法律之外的,办案件之外的责任,案外因素,领导不高兴。

另外还有大要案的办案,特别是审理,它的顺利性是非常重要的,不能出现包头那样的事儿,这是很多法官的基本要求。你别让我10多天还宣读不了起诉书是吧?我可受不了。我精神上受折磨不说,后边这个审理我就没面子了,领导肯定要批评我。所以除了时间顺序上这种推进的顺利性之外,在庭审的顺利方面依然是他们特别关心的问题。因此他们鼓励你实体上该怎么辩无罪,实际辩没问题,多长时间都行,提什么观点都行,但程序上能不能别提排非了,别提鉴定人出庭了等等。管辖回避这些更不用说了。因此这也是我们刑辩律师要考虑的一个点。我们要利用,然后再去谈,想顺利也行,不想顺利也没问题,就谈或者你打的过程中再谈都可以。

第四个方面,我觉得庭外的这种反映特别重要,我刚才已经提到过反映性的问题,光靠庭内,我指的你侦查阶段、审查起诉阶段、法院的审理阶段,其实我说你就是跟司法机关、办案机关的这种交往,这种交涉、交流,都属于庭内的范围,咱们大的概念的庭内。但是既然是大要案,它本身办案机关就以已经受了案外因素的影响,你去办的时候,当然你也要考虑到这个因素,并且你也要运用庭外的一些权利,只要它不违法我就可以用,只要它不禁止我就可以行使权利。你需要反映性,有的我要投票的话我就支持你该公开公开,谁让你违法的是吧?就州官可以放火,我老百姓点个小蜡烛也不行,不公平,当然我们也没要求那么多公平,稍微给我们一点点公平也行。涉黑的,刚一个寻衅滋事,一个强迫交易罪名把人抓了,就把人家几十个人的头像公布到媒体上,连照片都有,上面的字都看得清清楚楚,公布于全天下,说人家涉黑,你材料在哪呢?证据在哪呢?没有。所以我才登通告的,我登通告就是为了征集线索的,你看你先定性了,你再去征集线索,你已经把人家给污名化了,损害了人家声誉了,已经未成先定了。然后辩护人这边还要求我不能说话,我们都应该去法院起诉他们,损害当事人的声誉,你都没经过审判,你凭什么给人家定性?凭什么把人家的信息给公开?但现在就成了一股风气了,就跟回到了80年代严打之后游街示众的年头了,也不敢多说。

总之我们要反映。那么怎么反映?反映什么?很多律师我认为没有处理得特别得当的一个问题,一些反映跟辩护词差不多,哪有什么领导看辩护词的,他也看不懂。你要反映你就要反映跟你的辩护意见不同的东西。比方说你们这么对待企业家是不是影响了当地的营商环境?这么一个无辜的人或者他不无辜,这么微小的一个错误,要按六稳六保的政策,它应当怎么处理?一个串标,一个小小的虚开,你就给人家抓起来,整个企业几百人、几千人就面临着失业。然后这是你们当地政府招商引资来的,你们当时说的挺好,什么非法占用农用地,什么重大安全事故都过去多少年了,行政机关也处理过。你们现在为了强制性的没收他的股权也好,为了没收他的财产也好,或者报复他也好,你把人就抓了,其他人还敢相信你们的招商引资,你们的营商环境能好吗?你营商环境不好,经济搞不上去,就在目前什么双循环的经济大政策下,内循环怎么循环?怎么对得起领导们的信任交代?你这么给他上纲上线,往当地书记那里寄,省长那里也寄,往上面也寄,这样才可能有点意义。你光说他办案程序怎么违法了,怎么48小时没让人家休息了,他不管这个,他又不懂,他认为那是纯司法机关范围内的事情,你要就给它上升到一个政治高度,一个中央政策的贯彻的高度,一个影响你当官的政绩的高度,你要往这方面去反映。

包括说还不够吸引人,你得从社会影响,你们这么办案造成的一些社会影响是什么?我把网上的舆论打给你看看,把社会的评价打给你看看,然后怎么样?这个事处理不好,将可能带来进一步扩散的更大的恶果等等。这些我觉得都可以。包括你还可以运用专家论证的方式,现在虽然好多法官不喜欢,政法系统的人也不喜欢,扫黑的影响你多听听专家意见,有什么不好的。尤其是地方上的,你让权威专家给分析分析,有理有据,有助于他们明白这个事情的原委。但是像这些都要和辩护意见分开,充分运用庭外的力量,既然它是大要案,你领导关注了,它很有可能是被基层的一些不全面的、比较片面的一些汇报材料蒙蔽了、误导了。你给他从另外一个角度去反应这个问题,让他掌握的信息更加全面,而不是说勿听勿信,有助于他们领导做正确的判断。

第五个方面我觉得还是要这种公开的庭内庭外的专业对抗,和协商相结合。其实刚才也都提到了一些,对抗不是为了对抗的目的,而是为了好的结果,所以时机成熟、水到渠成的时候,要充分运用正在试行的认罪认罚的制度,这个制度虽然还不太完善,不那么美好,经常也被滥用或者错误的使用,但是毕竟它也给我们提供了一个辩护的渠道。我们可以充分地去运用它,只要有利于当事人运用就运用了,不该认的只要结果好,当事人又愿意,可能有时候也需要考虑,哪有说所有认罪的百分之百全是真正构成犯罪的,那也未必。另外这种公开的庭内庭外的专业对抗的同时,我们还要去寻找案件背后的原因,即导致这个案子的原因是什么,根源是什么,去解决它。

比方说大前年环保风暴的时候,我们老家当地被环保部给约谈点名批评了,所以就关了很多厂,我刚才讲过了。它关了很多厂的时候,还得安排就业,还得促进当地经济发展,所以这个厂让你换个地方,换到偏僻的地方去,然后再增加生产、净化设备。结果你不听,你嫌成本太高,政府又不给补贴,你不搬,不搬就抓你。你大企业想找你毛病,中国的企业大多数都得有所谓的原罪,什么叫原罪?就是营商环境导致的。比方说我允许你用这个地,结果手续迟迟不给你办理,就类似于这样的。因此你要寻找背后的原因是什么?是说这个地方财政确实困难,就需要收购民营企业,国进民退,至少收购你50%,但是他又不想跟你用对价,政府没那么多钱,就想低价收购,不听话,那就找一个原罪把你抓起来。什么虚开了,什么抽逃出资了、逃税了,随便一个理由,所以你要找准背后的因素,在对抗的同时要去寻求根源问题的解决。好汉不吃眼前亏,公民不和官斗,好多东西适当的时候做一定程度的妥协是可以的,该搬就搬。环保政策深入人心,你也不能违背历史的潮流,政府想收购那就收购。以后比方说咱们变通一下,你现在价格是低的,以后要再发展大了,或者你政府财政上缓口气的时候,能不能再给我另外的补偿。缓一步,还不答应也算了。我先出来再说,我以后再投资,我上其他地方投资,不在这玩了。当然其他地方也差不多,所以你找背后的因素是比较好,这样才能从根本上解决问题。那个钢铁厂的老板一年产值几十个亿,结果做工作之后,他同意搬迁,然后给政府写一个承诺,什么时候开始搬迁,第二天就放了。所以你说大要案,什么叫大要案?你看这都是市委书记、市长亲自定制的,在当地肯定是大要案,也是大企业的老板。就是这样说抓就抓,说放就放,关键是根源问题解决了。

第六个方面还是这种提示性的,我刚才讲到的谨慎原则。在谨慎方面我们要做哪些东西?因为现在管控的确实是比较严格,它不管是基于爱护,还是基于真正的管控,确实比较严格,但是我们也只能服从。因此还是要多汇报。我现在琢磨出来一招,在个人职业风险上怎么办?你看我反映法院的违法问题,我到时候写反映信,然后人家当地就状告过来了,这边就打电话,说以后不要再寄反映信了,我说违法问题向谁反映?我说我在这之前已经给律协、司法局反映过,我请求帮我维权,你们不是有维权委员会吗?但是也没有回复,现在法院的人违法问题没有得到帮助,我还被打招呼了,我说写反映信也是一个法律允许的渠道。但这样其实你就占了理了,因为你提前反应给他了,你有职责来帮我、来维护我。你是我的娘家,你没有帮我,我现在就向其他部门反应,然后你还在说,我不该反映吗?像大要案包括涉黑案件中,办案机关也是经常盯着律师的,包括冻结没收你律师费,你会见的时候违法监听、监视,监控你手机,找你各种茬的,这些我们都要特别小心。总之办这种案子肯定跟普通的案子不一样,在保护好自己的同时,按照一些有效的步骤去做,我觉得可能比较好。

我能分享的也就这些,我当然也个人提一些期望,能不能实现不知道。我觉得可能从这次常铮律师给我定的题目“大要案的有效辩护”来说,还真的需要明确一下大要案的定义和机制,特别是在司法机关的运作上,一个大要案到底应该是用哪个程序来规范它的管理办案流程?要不然就很难和中央文件所反对的、制止的行政干预案件、领导干预、违法插手案件,很容易混淆起来,谁都可以过问那不行。我觉得尤其职务犯罪领域和经济犯罪领域还是需要规范的。第二,我也是感觉可能如果刑事合规问题真能兴起,并且有效的话,在数量上还是能够大大减少经济犯罪的大要案。所以也是希望我们律师同仁们和检察机关、其他机关一起携手去办大要案,毕竟不是好事,案子越少越好,我们律师也有其他活可干,做合规不行吗?不一定非得做辩护,我们也希望减少大要案的数量。再一个能不能说律师行业在自救上边能够有一些力度,有一些措施,不管是行业职能部门的保护,还是律师之间的互相帮助,还是律协的一些专业委员会发挥一些作用。比方说集体讨论案情,集体讨论大的辩护意见来保护律师,遇到什么专业问题的时候,能够往上帮助反应等等。对于大要案来说,我们律师真的是太弱了,力量太小了,有时候是冒着很大的风险,去为当事人博取那么点人身权益,博到的还不是很多,所以我们这个行业需要联合起来,当然不能违反相关的规定,还不能搞串联,应用合法的方式。我其实也是供咱们全行业的同志们去思考。总之大要案年轻律师做起来很棘手,要谨慎,经验多了可能能够处理一些有效的问题,但是确实空间是有限的,有时候目标的制定、策略的运用等等,还是要把它和普通案件的辩护区分开来,我讲这些,不成熟的地方也请大家批评。

常铮 北京衡宁律师事务所创始合伙人,中国政法大学博士研究生

非常感谢赵运恒大律师的精彩讲座。其实刚才赵律师对于今天讲的题目“大案要案中的有效辩护”,我记录了一下,大概是从4个方面做了解读。

首先先是给我们做了一个关于什么是大案要案的定义,其实可能大家听到之后,感觉这个系列主题叫“重罪案件的有效辩护”,但是大案要案它可能不一定说会判很重的刑期,它可能并不是以最终的处罚结果作为衡量的标准,可能更多的是看它的这种关注程度、影响程度,可能从这个角度上我们把它定义为大案要案。

第二个方面赵运恒律师是从大案要案的难点来切入,刚才也给我们分析了,就是说结合他自己的办理大要案的这种实务经验,然后告诉大家它的难点在哪里,其实我们掌握它的难点,可能才能对症下药,就是知道难点在哪儿,才能够说以此为突破来进行行之有效的解决,有效的辩护。

第三个方面就是这个难点,他刚才总结了,我好像听了有4个方面,第一个我感觉应该就是说结果我们很难预测,我们可能很难去预测这种大案要案它最终的结果,我们基本上可能觉得它是大案、是关注的案件,可能我们就知道这案件大概是一个什么走势。虽然结果可预测,但是我们能不能把结果这个调子变一变,这可能是我们要去争取的权利。第二他讲到的就是在这里面听取意见可能会比较难。第三就是严管在这里面可能对我们律师的一些有形无形的限制,可能会比较多。第四点就是说我们救济渠道比较少,就说这种案件你去哪去救济?比如说刚才赵律师也举了很多的案例,像我们最近在办一个涉黑案件,从去年就开始抓了,案子是在去年年初的时候这个人被抓的,到现在已经到检察院审查起诉这个阶段,到现在我也没会见着,整个侦查期间我就不知道人关在哪,我到处去找了,包括现在我们也是按照赵律师刚才说的,去写一些反映情况,去寻求一些救济的途径。昨天某某省检察院给我打电话说可以会见了,他说我们应该是可以会见的,你们反映这个情况,但是他说如果万一要见不了,你先去试试,不行你再给我打电话我再给你解决。就到审查起诉阶段还不让会见,虽然是个审判案件,但是这个显然就是我们的救济途径其实很有限,我们按照法律规定的赋予我们权利去救济,但是能够得到有效解决的,这个是一个很漫长的过程。那么赵律师第三个方面可能给我们从大要案的基本原则去讲了,他是6个字非常简单明了,就是坚定、灵活和谨慎,告诉我们应当坚持的三个基本原则。

最后我看赵律师应该是给我们讲了,具体的操作方法就是我们做这样的案件的步骤,这些步骤我听了应该大概是有6个方面,其实就告诉我们对于大要案应当如何去切入,能够达到一个有效的辩护。

刚才我登录直播间也看了,包括我们群里也有律师提出来说,他说大案要案如果说不解决司法体制的改革问题,大要案不存在有效辩护的问题。但是我想可能这就是我们对到底什么是有效辩护的一个理解,你是论结果还是论过程?我想刚才赵律师其实已经给了我们答案了,可能我们并不是在意结果,是我们要去争取的目标,但这个过程可能是我们去实现有效辩护的一个方法。我想大家听了之后应该还是深受启发,我自己也有很多的收获,我想对于这种大案要案可能是需要时间经历,对于年轻律师来讲,才有可能去遇到这样的案件,但是对于资深律师来讲,随时都是大要案,找他的可能都是大案要案。我们年轻律师怎么样在遇到这样的案子的时候能够抓住这个机会,让自己能够在这种案件当中得到锻炼,一方面是锻炼自己,另一方面我觉得对于刑辩律师来讲,有做大要案的机会,可能也是离成名不远了。所以怎么做好这些案件,我想对于年轻律师来讲,我认为赵律师今天的讲座应该还是给我们很多的启发,不管你是已经执业的,还是准备去从事我们刑辩律师这个行业的,我想大家都应该有收获。再次感谢赵律师的精彩讲座。

下面就请上刚才我说到的我们今天的与谈嘉宾,与谈嘉宾也很牛,我给大家隆重介绍一下。在刑诉这个圈里面,你要是不认识我们今天这位与谈嘉宾,你就是没有在刑诉圈混过,从这句话我们就知道我们的与谈嘉宾很牛,这位嘉宾是北京交通大学法学院的教授,郭烁老师。郭烁老师是我们学界当中非常年轻的,应该说是最年轻的之一,一位非常知名的学者,他的特点我觉得第一个就是集才华和颜值于一身,第二个特点,他是我们知名的社会公知和网络意见的大v,经常从理论层面去发表对于热点问题的一些意见,非常有见解。第三个特点就是他是长期关注域外的刑事诉讼法律方面,而且对美国的刑事诉讼法非常有研究和见解。郭烁教授曾经在美国的康奈尔大学做过访问学者,在这一年的访问学者期间,他不仅把美国的大好河山都游览了,同时他也形成了非常多的学术成果,他翻译的图书《温柔的正义》,讲述美国女性大法官的事迹,非常值得一读。郭烁老师他现在已经是教授、博导,这是在我们学术圈肯定是非常厉害的。现在我们就接着这个话题,有请郭烁教授来给我们继续与谈和分享,大家欢迎。

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郭烁 北京交通大学法学院教授、副院长

感谢赵律师的分享,感谢常铮律师的介绍。刚才我听赵老师的讲座,感觉像我特别爱看的武侠小说,小说里边有一个高手为你指点武术,然后你通过自己的经历,再通过自己的所知所学来去跟他说的进行印证。我除了在高校工作以外,确实也做一点点兼职律师的工作,之前大概每年代理两三个案子。刚才赵老师说的,有好多都能跟我的一些困惑、我碰到的一些事情所印证,咱们一起来说一说。

首先说这个题目,今天我们能坐在一起,济济一堂地来谈论这个问题,本来就是我国刑事辩护制度,或者说我国法治的进步。前两天我的老师顾永忠和我提到,他们这一代刑辩人见证了中国刑事诉讼这40年的进步。他说1979年的时候,开庭就是代表着被告人有罪了,法官上来就一拍桌子一敲锤子,直接说的是带人犯。那时有效辩护从何谈起呢?有效辩护这4个字,把它学术化概念化,确实是一个舶来品。我本来想分享一下美国法上的有效辩护与无效辩护。可是我刚才听赵老师的讲座,对我自己特别有启发,决定不讲那些了,因为那些大家可以自己看书看到。同时,也向推荐大家一本书,现在中南财经政法大学法学院陈虎教授,他在律师界也很有名,他翻译了一本书就叫做《吉迪恩的号角》,很大程度上说的就是有效辩护。书中有一句名言分享给大家,就是吉迪恩给联邦最高法院写调卷令中的一句话,“我觉得每个时代都应该有每个时代法律的进步”。吉迪恩在很多年前已经去世了,他歪歪扭扭的甚至充满了拼写错误的这句话,直接被民权组织写在了他的墓志铭上。这句话也变成了美国现在的法谚,说得非常好。

第一个感想,如果过分强调有效辩护的实体维度,一定会极大扭曲律师的行为。这个就有点像行为经济学。如果我们要强调有效辩护的实体维度,即为被告人减轻了刑罚、判了无罪或者得到什么其他好处,那律师一定会相应地扭曲他的行为。让我特别有感触的,是最近的张家慧这个案子,(受贿)4375万。与刑辩律师最有关系的,那18个律师,点名道姓,并且大体把法官是怎么样的,律师是谁,哪个律所的,涉及金额是多少(都曝光了),多给律师丢人。如果过分强调实体维度的话,一定会导致这样的问题。然后赵老师提到了第二个问题,就是说我们在强调有效辩护,它更多的是一个程序面向的。第三个问题更重要,赵老师的原话叫做“尽己所能,无愧于心”。我觉得他更加强调的是一个律师的职业伦理道德层面。刚才听讲座时候让我感触很多。

咱们先说刚才的程序层面。程序非常重要。因为我之前每年代两三个案子,确确实实找到我的也都是所谓的大案要案。有一个发生在南方某省的案子,一个金融类的,扣了很大金额的财产,当事人大概牵扯的资产金额上百亿人民币。我接手时一审已经判了,二审我们就积极争取开庭,但最后是没有开庭,要知道这个开不开庭差别可太大了。说实话,如果只打二审的话,要是不开庭,我都有些不好意思收律师费。最后不开庭,我们也做了比如说专家意见,然后我自己写了一份非常详尽的、自己也非常满意的辩护意见,我们再跟法官沟通。到最后我也跟法官达成了默契,法官说你说的有道理,我心里都听进去了,咱们就做个约定。我说行,您做什么约定?法官说,如果这个案子你的当事人改判了,哪怕改一点,我都会提前打电话告诉你。如果我没有提前打电话告知的话,那我也是爱莫能助了。最后是他的书记员给我打电话,说郭律师您什么时候到昆明来吧。然后我说这是改了没改,他说您来了就知道,我猜想的肯定是没有改。我就说如果光听宣判的话,我就没有必要自己这么来回五六千公里再单独去一趟。结果他们找了我当事人的家属,说郭老师您还是来一趟,家属说了,我就有点不好意思,于是飞过去了。结果,听宣判的时候,那条街我目测了一下,至少有一二百警力在那里,然后让所有的律师穿律师袍,让审判长宣读判决书,时间长达一个半小时。这件事其实是前年的事情,但给我很深的印象,因为二审开不开庭非常关键——不开庭时说的是司法资源有限,但宣判时司法资源突然又充足了。开庭几乎决定结果,尤其是对大要案而言,我是特别有体会。这是第一个问题。

第二个问题,刚才赵老师说的有效辩护问题,他上升到了一个职业伦理的层面,我自己特别有感触。其实,对于咱们律师同行这个队伍,我觉得好多律师无论从经验还是技术等等层面都没有达到我想象中的标准。但认罪认罚制度推广以来,我又觉得好像还不光是一个职业道德的问题,是水平真的不够,你想说的那些事对于他来说太为难了。怎么讲呢?跟大家举一个例子,有的律师朋友都来问我,就说郭老师二审能不能做认罪认罚?我说这怎么会成为一个问题的?如果我们真的学了刑诉法的话,认罪认罚制度是2018年刑事诉讼法修改进去,认罪认罚制度写进了15条,原来的15条变成了16条,第15条是“法律原则”这一章对不对?既然规定在了刑诉法的法律原则上,稍微做一点点体系性的解释,或者有一点体系性解释的法律人思维,都不会觉得这是个问题。它是刑事诉讼的原则,二审归不归刑事诉讼原则管,这怎么会成为一个问题呢?

刚才赵老师也提到了好多律师的策略,跟大家分享一个在东南沿海的案子。我们也是二审,其实他就一个诈骗罪,二审我介入。首先说服法官,因为我们是坚决不认罪,打的是无罪辩护。我说根据刑事诉讼法第234条,我们对于事实、对于法律适用、对于罪名一概不认可,都有争议。我们要求二审开庭,法官开始跟我说是不开庭,反正到最后也是积极争取,可能我做的说服工作也比较到位,他可能也看我是个高校老师,给个面子就这么开庭了,是去了原审法院开的一审的庭。庭审我觉得发挥得挺好,就像刚才赵老师说的,法官都冲你微微颔首,冲你微笑不语的时候,你就知道你开得不错。我加一个标准:法警都冲你微笑的时候,开得一定不错。千万不要小看法警,在我看来,法警就是英美法系制度之下的陪审团,人家没吃过猪肉,人可见过大量的猪跑。你可搞清楚了,人家没有学过法律,但人家是庭审可经历的太多了。这个案子尤其二审能不能改判,法警的判断一定是正确的,他就是陪审团的成员。当法警都冲你微微颔首、冲你微笑的时候,这个案子很可能就要判了。

刚才赵律师也提到了,说到好多类似这样的案子,其实是有中间路线可走的,总之结果是对当事人很好的。比如说谈判完了之后,现在员额检察官旁边是一个老人家,我怀疑不是他的助理,而是他的领导。庭散了之后他就过来找我,说小伙子你是哪个律所的表现不错。因为庭审中员额检察官要说什么,在回我什么之前都要跟他私语一下,肯定是有点面授机宜的意思。最后这个案子肯定没有当庭宣判。后来法官助理给我打电话,说郭律师能不能这样,你也退一步,检察官也退一步,就是说变更一下罪名,中间路线原来是诈骗,改合同诈骗。律师都知道这个罪名的变化会带来什么结果。原来因为第一审是诈骗60多万,最后改成合同诈骗了,金额即标准一下子降下来了,一审判了10年,二审您看这样行不行,就判一个缓刑。我说我个人还是坚持无罪辩护的立场,但是你既然这么说,这事不能由我做主,需要同当事人协商。赵律师刚才也反复提到了,认罪认罚制度实行以来,有大量的被追诉人他心里并不是认罪,而是对于家属来说想见人,然后对于当事人来说想见父母、想见孩子、想见老婆,这事也就这么和和稀泥,也就这样了。所以咱们在认罪认罚的实施意见里边反复强调,认罪认罚绝对不是和稀泥、绝对不是叫证明标准的降低,实践之中怎么样?只有律师知道,只有你干了几个案子之后才知道。

第二个案子,发生在西南,也是扣了100多个亿。我当事人,我记得是第七或第九被告,我坚决认为他是无罪的,然后公诉机关也是来找我们谈认罪认罚,最后谈的可能也是不错,反正也是量刑建议,接下来问能不能律师见证一下,我特别纠结。到最后我说这样,反正有另外一个律师,你去见证他认罪认罚具结,我说我就算了,这对我专业是个侮辱,我可不干这事。然后到了法庭上就变成了这样,第一个律师就在说认罪认罚的意见,到我这儿我就说我要做无罪辩护,然后当时在庭检察官反对,认为你们既想占认罪认罚的便宜,同时还要做无罪辩护,律师不允许在认罪认罚的案件中做无罪辩护。我就说哪条法律规定了认罪认罚案件中律师不允许作无罪辩护,这是第一。第二,法无明文授权即可为,法律并未规定在律师既要求认罪认罚又进行无罪辩护时,司法机关不能同意其辩护意见。还有第三,我说在刑事诉讼过程之中,我们反复强调刑事诉讼的辩护人是有相对独立的法律地位的,他认罪了我都可以不给他做辩护人,大不了我们解约,这个是可以的。但检察院有权力反对我做无罪辩护吗?法律也没有明文授权规定。我说了这三条意见之后,法官就说,郭律师你继续说。同志们,这就已经是你的成功了,为什么?法官当庭对这个问题、对于检察官的反对不表态,其实就已经在支持你了,大家想想、品一品是不是这个意思?

然后我就继续说。做不做无罪辩护,其实要我来说就是个噱头并不重要,关键的是得有效辩护。什么意思?就是这个案子我做的是无罪辩护,我觉得我要把该说的都说到。最后我的当事人从第七被告或第九被告,最终降成了第十二被告。大家知道共同犯罪判决写得非常巧妙,第十二被告至第十六被告或第十八被告的量刑是一模一样的,也就是说你说他是第十二被告也行,说他是第十八被告也行。在判决书里明确写到,量刑建议本院不予采信。这是不是你对当事人尽到了有效辩护的义务?最后当事人又被关了两三个月就放出来了,无论是当事人还是家属都很满意。我觉得到这个地步我已经很高兴了,无论是刚才东南的这个案子还是西南的这个案子,在判决书里都跟律师一毛钱关系都没有。顺便插一句,有的时候我人大的那些师兄研究法社会学,他们从法社会学的角度研究有效辩护,他们怎么研究,现在不有大数据吗,他们抓取关键词,从裁判文书网上抓取。但我觉得我辩护成功的案子从判决书里一毛钱都看不出来,这个只有律师知道,只有律师知道怎么做实证研究。这个是第二方面的问题。

第三方面的问题,我想说的是作为律师,你不要去看这个案子是谁挂了牌督办了,是谁当了什么组长,是谁又批了事了,跟你有什么关系?如果你要知道这些,心里就胆怯了,你别接就是了,对不对?这都不是律师应该考虑的事情。律师真正要做的就是在法律许可的范围之内维护你当事人的合法权益,无愧于心。我跟大家举这么一个例子,比如说关于电子证据鉴真的问题。基层的公安局和检察院对于这个问题几乎都是一头雾水。你把自己的能力涨上去,在法庭上也掰开了揉碎了说,法官是听得懂的。即便挂牌的督办的案子,你在法庭上据理力争了,让法官听进去了,一切都会转化成为你量刑考虑的因素的,这就是中国的现实。再比如说,也是一个有组织犯罪的案件。确实,中国现实就是证人不出庭,就看证人证言,你脑子里都想的是不信,证人又不出庭。威格摩尔说,交叉讯问是上帝赋予我们发现事实真相的利器。在咱们现实的情况中实现不了怎么办呢?举这么一个例子,在一个有组织犯罪里边,定罪里有一个寻衅滋事。该罪中有一个特别的证人证言,很长时间前的事了,一个公诉人就宣读证人证言,证人是个厨师,大意是当事人在饭馆里边寻衅滋事。念完了之后,法官就说可以发表质证意见。我说,请法官听一听,仔细回想回想,刚才公诉人都说了些什么。赵某某他说是个厨师,我说它不是厨师,他简直是个无人机,开启了上帝视角的无人机。什么意思呢?他的证言证词,从这波人开了什么车,怎么下的车,下了车拿了什么,穿了什么衣服,怎么过了大堂,怎么到了后厨打了那个人,怎么又在大厅盘旋了一会,怎么又扬长而去了,他可全说了。这是第一。第二,请法官看一看,公诉人没有举证的是什么东西。厨子总共就举了两份证言,第一份证词是证人全忘了。时间久了嘛。第二份证词,公诉人当庭举示的那份证言,全想起来了,细节都想起来了,我说他是被哪个大仙儿摸了脑门了?顿悟了?庭审效果很好。作为律师,你不是学者,你不是立法机关的人,你不要过多的强调这个是被批示了,证人又不出庭。现实就是这样,你也要对得起你的当事人。还是你自己用心水平的问题,也许可能那些制度性保障或者我们职业环境好了之后,你能做100分,但现在你能不能做到60分?建言献策,推进制度的努力,每个法律人都有这个责任,没有问题。但在具体个案之中,你不要抱怨这些。该你说的你自然要说,这就是赵老师说的“尽己所能,无愧于心”。刚才赵老师还提到了什么非法证据排除等等好多的问题,这跟他今天讲的大案要案都是天然相连的。因为现在大量的案子都走认罪认罚程序了,还有什么排非的问题,那不就是在剩下那一小点,能够显出你水平的,能显得出来你有效辩护的、你存在的价值吗?我今天结合我自己的一些经历和一些想法分享给大家,跟赵老师交流特别愉快,自己学习到的特别多,谢谢大家。

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樊崇义刑辩论坛 | 第一季第一讲 大要案中的有效辩护

发布时间:2021-04-20 浏览:112次

当下,刑事辩护全覆盖正在全面推进中,同时重罪案件的有效辩护问题日益凸显,也成为检验我国刑事司法改革与刑事法治建设的重要指标之一。基于该考量,樊崇义法治基金会联合北京衡宁律师事务所、小包公智能刑事法律服务平台共同推出“樊崇义刑辩论坛”系列讲座,以期为提升重罪案件的辩护质量与效果献言建策。

本次系列讲座于2020年12月18日至12月20日展开,通过线下授课与线上直播的方式围绕重罪案件的有效辩护问题论道辩术。

本次系列讲座由北京大成律师事务所刑委会主任赵运恒、北京大学法学院副教授江溯、江西盛义律师事务所副主任毛巧云、重庆索通律师事务所副主任何峰、西南政法大学教授潘金贵5位知名律师与学者作主题发言,同时本次讲座有幸邀请到的与谈嘉宾有中国政法大学副教授孙道萃、北京交通大学教授郭烁、北京衡宁律师事务所主任巩志芳、靖之霖(北京)律师事务所常务副主任董晓华、中国政法大学教授赵天红。

讲座中,各位嘉宾聚焦于重罪案件的有效辩护展开学术和实务探讨,以期群策群力、献言建策,助力于提升重罪案件辩护质量与效果。本期推送北京大成律师事务所刑委会主任赵运恒的“大要案中的有效辩护”主题发言、北京交通大学教授郭烁的与谈观点。

本次系列讲座文稿将依次有序推送,后四期分别为北京大学法学院副教授江溯关于“死刑案件的有效辩护”主题讲座、江西盛义律师事务所副主任毛巧云关于“有效辩护细细读——从个案切入”主题讲座、重庆索通律师事务所副主任何峰关于“商业重罪案件的有效辩护”、西南政法大学教授潘金贵关于“认罪认罚从宽制度改革背景下的有效辩护”,敬请关注。

常铮 北京衡宁律师事务所创始合伙人,中国政法大学博士研究生

尊敬的各位线上还有线下的朋友,大家晚上好。非常欢迎大家来到我们“樊崇义刑辩论坛”系列讲座。今天的讲座是由我们北京衡宁律师事务所以及樊崇义法治教育基金,还有小包公智能法律服务平台联合举办的“樊崇义刑辩论坛”系列讲座的第一季。我们这一季的主题是关于重罪案件当中的有效辩护。

我先简要地给大家介绍一下我们三个主办方。首先,樊崇义法治教育基金。大家一听这个名字应该都很熟悉,樊崇义教授是我们中国政法大学的教授,也是我们国家刑事诉讼法学界中资深的泰斗级的老师了。樊崇义教授虽然现在已经80岁高龄,但仍然活跃在我们刑事法学的这个讲台之上。所以老先生70岁的时候,我们成立了樊崇义法治教育基金,到现在已经有10年了。樊老师也是希望借助教育基金的平台,能够让律师朋友和我们广大的刑事法学界的专家、学者共同在这个平台上探讨学习,共同推动法治的进步。其次,小包工智能法律服务平台是专门致力于提供智能化的法律服务。小包工这个做大数据的APP,是我们公检法系统,特别是最高检、最高法这样的系统都在使用的平台,我们律师当中也很多在使用他们这个平台,这个平台对于律师办理案件,了解定罪量刑和数据化的分析非常有帮助。最后,衡宁律师事务所是一家2019年刚刚创办的新的律师事务所,是以刑事业务为主要特色,致力于打造一家在学术上有建树、在家园建设上有温度、在业务上有特色的,具有特色的、小规模的、精品的律师事务所。我们也有着一个理念,就是走出去、请进来,希望能够建立一个广大的平台,能够和我们广大的学术界同仁共同交流和学习。所以我们三方合作来举办这一次的论坛,这次的活动也是希望通过这个平台能够和大家进行学术上、理论上、实践上的一些学习和交流。

今天是我们系列讲座第一季的第一讲,我们特别有幸地请到了我们的主讲嘉宾和与谈嘉宾。我先给大家简要介绍一下我们今天的主讲嘉宾赵运恒律师。赵运恒律师可能不用我多说,我想线上的或者是线下的很多朋友对赵律师应该都很熟悉。赵律师是我们刑辩界鼎鼎有名的大律师、大咖级的人物。赵律师是北京大学的博士,也是现在北京大成律师事务所刑事专业委员会的主任。赵律师也在我们北京大学等很多高校做兼职教授、硕士生导师,而且在中华全国律师协会、刑事专业委员会也是委员,还身兼很多这种职务,我就不一一介绍了。最著名的就是赵律师在刑辩领域的成就,大案要案非常多,而且是以不畏强权、不畏权贵,以这种担当和勇气参与办理了很多在我们刑事诉讼领域当中的大案要案。所以今天我们特别有幸在我们论坛第一季的第一讲请到了赵运恒大律师,我们先以热烈的掌声欢迎一下。

今天赵律师给我们带来的主题是关于大案要案中的有效辩护问题。我相信从这个主题上大家就可以看到赵律师在办理大要案方面应该是有丰富的经验,所以今天我想我们一定能够有很多的收获。在这方面作为一个大律师,我们如何成为大律师?在办理大要案当中我们应该如何去做?我想今天的主题应该能够给我们大家揭晓谜底。

我们今天还特别有幸的请到了一位与谈嘉宾,我们先作为神秘嘉宾,待会他上台的时候我再向大家隆重的进行介绍。接下来,把时间留给我们今天的主讲人赵运恒大律师。

赵运恒 大成刑委会主任,大成刑辩学院院长,北京大学法学博士

好,谢谢常律师。我们都很熟了,也感谢我们主办方给我这么一个宝贵的机会和大家交流。今天是我第二次或第三次来到衡宁所,很亲切。在这样一个温馨的氛围里,我更感觉像一个讨论的气氛和场合,非常适合交流。我来之前工作人员打电话问我有没有PPT,我很少有,大多数时候都没有,为什么我喜欢漫谈?我觉得同行之间的这种切磋交流,经验心得,对,也许不对,所以我也就不用PPT的方式去展现,一般情况下都不做,闲聊似的。今年疫情期间也在线上讲了几次,结果有个其他所的青年律师就给我发邮件,说我讲课跟其他人不一样,就是“您浓浓的江湖气,也是让我敬仰不已”,求职想到我这儿,我都不知道怎么回答了。但是我就反思为什么是有这个感觉?可能就是我的一种个人风格,还是喜欢这种聊天式的交流,然后把自己的一些过去办案子中的经验也好,想法也好,跟大家分享,供批评指正。

今天这个题目“大要案中的有效辩护”实际上是常铮律师帮我起的,并不是我起的。我一向喜欢主办方命题作文,但实际上我对题目是非常赞同的,听从常律师的安排。但是这个大要案是什么?说实话我也不太清楚,应当也没有一个准确的法律定义,它就是我们法律生活中常见的一个概念,而且也是很多政法、司法机关内设的一些机构名称中常见的,比方说大要案指挥中心之类的,但是应当是没有一个比较通用的准确定义大要案,实际上我认为是一个比较主观的叫法。

所以我们先从概念上来分析一下什么叫“大要案”,这样的话后面我们在讲的时候把它区别于普通案件辩护的策略和方法。大要案我自己理解,它应当更多的还是说由案外因素决定的,它的大就是重大,要就是重要。为什么这么说?虽然有少量的大要案,它本身可能因为涉及到社会稳定,涉及到国计民生,涉及到人民群众的身体健康,涉及到很多方方面面,能够影响多数人关注这样的一些因素,所以它好像天然看起来就是大要案。

比如说像长春长生毒疫苗的事件,可能看起来因为它涉及到我们千家万户,我们每个人都要盯着它,因此它应当是公认的一个大要案。但是更多的实际上是由很多案外的因素引发的,因素有很多。比如说可能一个普通的案件,我们看似它没有什么,但是他可能因为舆论的发酵,而使它成为了一个不是普通案件的大要案。那么大家都关注,从上到下、从领导到百姓可能都关注,它就成为了大要案。

其实有很多,比如说像雷洋的案件,我觉得就比较典型。雷洋的案件,雷洋本身它不出名,事发的过程也没有什么特别的,警察在抓捕过程中导致其死亡了。其实像这样的案例我们平时都接触了很多,在雷洋这个案子案发之后,还有好多求助于我们团队的,有找过来的,有打电话的,情节都差不多。有的是被传讯之后出了派出所50米死了,有的出了派出所100米死了。而且其中还有一个身份跟雷洋也相似,还是人民大学毕业的校友,这种比比皆是,但是怎么就偏偏雷洋这个成为了一个有名的案件?这个里面可能就有人大校友的支援,然后有舆论的发酵等等。

所以我们可以发现很多案件,比方说什么昆山龙哥砍人案,后来认定为正当防卫的有好多。其实是我们在法律生活中常见的一些案件,但是它因为引发的效应不同,所以也是成为了大要案。还有一些不是这样公开的,我觉得这个更主观了。领导认为这是一个大要案,所以它就成为大要案。也许和我们普通人的生活没有关系,也许在法律上也没有什么热点,并不是我们法律学者或者法律工作者、司法人员所普遍关注的,可能更多的表现在一些敏感案件,如职务犯罪案件等方面。所以这是一种不是那么公开的大要案,但是可能政法机关会把它完全当做一个特别重要的案件去办。所以从大要案的定义上来说,我觉得是没有办法去定义的。总之它就是一个比较引人关注的,或者引起司法机关特别重视的、由多种因素引发的。

我简单地把它分为了几类,比如说我们常见的一个是从地域上来说,大要案是有级别的,有中央关注的大要案,比如现在全国扫黑除恶的专项斗争,马上这种集中的斗争结束了,以后还要常态化。那么它就分了很多级别的这种关注,有的是中央关注的,比方说全国扫黑办督办定期公布情况。全国扫黑办督办的案子,全国扫黑办的领导们还分工去承包,去亲自过问,应当说就属于大要案。可能还有在省一级督办的,还有在地市一级督办的,在省一级或地市一级,它就是大要案,所以它是地域不同。一个县里边可能一个科长落马了,它可能就是一个在当地的大要案。对于全国性的来说,比方说云南的孙晓国案件,像这种从上到下都关注的、具有全国性,如果没有发酵到全国,在省内当地有影响,它就是当地性的。所以我觉得也是对我们辩护的时候能够产生影响的。

再一个就是从行业上来说,也是分很多这种不同种类的大要案。比方说前几年在整顿金融的时候,安邦集团老板落马,那么从保险系统来说,它就是大要案。2015年股灾之后整顿证券市场,徐翔标志性事件就成为大要案。其实同期还有很多,因为都是这种专项整顿的时候,就有很多案子,跟现在扫黑除恶是一样的,但是有名的黑社会并不一定多。另外,我们说好像很少有判死刑立即执行的贪腐案件,但是两年前,山西吕梁有个副市长姓张,认定他贪污受贿10个亿左右,然后就判死刑立即执行了。这个是跟矿山能源有关的,是涉及到这个行业。现在内蒙、东北、西北很多的地方,就是矿产能源多的地方,都在倒查20年,也有很多案件,但是这样比较典型的也不是特别多。这就是说从行业上,刚才包括我说的毒疫苗,还有过去的三鹿集团含三聚氰胺的毒牛奶,这些都是跟行业有关系,而且往往跟我们去整顿某一行业的时候,抓典型也有关系。现在马上要整肃政法队伍了,那是不是也会树立几个典型、出现几个政法队伍的大要案?我觉得很有可能。虽然比不上原来周永康这样级别的,但是一定会有一些相应的典型的大要案被公布出来。

行业上的这种特点还是比较明显,包括地方上,有时候为落实中央的政策,像整顿环保。前几年在我们老家山东临沂,我还代理一个案子,是环保方面的,因为环保问题关了很多的钢铁厂、陶瓷厂等这些经营规模特别大的企业,在当地来说都是赫赫有名。这就是具有行业色彩,又有地方色彩的。从性质上来说,当然有很多职务犯罪的、贪腐的,我代理过的一些比较有名的,比方说几年前有北京交管局局长,现在有什么恒丰银行董事长,中间还有好多这些职务犯罪方面跟整顿贪腐有关系的。还有,比如说群体性的东西这个定义也不太好说。他有犯罪的群体,还有被害一方的这种群体引发的,涉及到受害人多。这是一个群体性的案件,可能比较受领导和社会的关注。如果说像海南行政宣判的,抓了180多个人,其中包含一家老小,定了黑社会,像这样的黑社会也是非常少见,一个案件将近200人,都是属于两方面的群体。

同时我们说大要案,我觉得它是一个不断来回转换的概念。比如刚才我举的雷洋那个案子,它本来是个普通案件,因为某种因素成为了大要案。同样反过来有一些我们认为是大要案的,不知道什么原因,它又变成了普通案件,最典型的就是我们身边发生的。我住北京朝阳,朝阳就有个叫红黄蓝幼儿园,那个时间多引发群众的关注,因为这都跟我们的后代有关系。毒疫苗也是,毒牛奶也是,那么引人注目的一个案子,我们以为要怎么样轰轰烈烈的把这个案子办下去,拭目以待了很久,最后就是一个普通的人被判了一年多,然后还没怎么宣传,它就变成了一个很普通的案件,连关注程度都没有了。

因此,普通案件和大要案的概念本来就相对的,所以从关注度、重视程度这个角度来说的话,它也是可以转换的。我得出的结论就是,大要案这个概念就是一个相对的概念。所以我今天晚上和大家交流的可能有一些也是适用于普通案件,但是我可能还要突出,即便是相对概念的大要案,它也有它完全不同的特点和难点。

现在中央一直在提倡保护民企、扶持民企,同时因为扫黑除恶和其他地方上各种原因,哪怕是因为财政困难的原因等等,其实民营企业家进监狱还是非常多,而且进监狱的一般都是有钱的、发展好的,穷人他是进不去的,他没有用,把他打了,没收不了财产、补充不了财政,这也是个问题。所以在民企身上发生的,不管是跟贪腐有关的,跟行业整顿有关的,跟社会有关的,很多我觉得都是可能跟办案的经济目的相挂钩。那么这种有时候就会因为企业本身的声誉比较大,规模比较大,或者还有影响的民众比较多,每年会有大量的大要案。

比方说证券股市整顿那一年跟徐翔有关的那系列案里面,它涉及到11个企业。江苏的文峰集团被称为“套现大王”,说在2015年套了50多个亿,老板这个样子当时还是全国人大代表,还当着半截子就被弄掉了。它就涉及到当地很多餐饮、商场、酒店,直接涉及到了南通半壁商业家的生死,后来这个公司都给搞没了,转给别人了。再早的时候,咱们十八大之后整顿的第一批大老虎跟南京市场纪检也有关的,又因为他扯出了好多企业家。我当时介入的也比较有名的,江苏苏州当时还是首富,一个上市的最大的龙头企业,全国最大的装饰装修的,叫“健康老”,但它后来解决的比较好,没有影响到企业的发展,现在发展的非常不错,势头比原来还好。所以我们说大要案处理好了,可能对于民企、社会、当事人的权益来说都好,对于法治来说也比较让人信服;处理不好的话,死掉一大批企业,对社会的稳定、对于人身权益的保障可能也都是个问题。因此我们今天要探讨话题也是比较有意义的。这其实是从概念方面我做了一些自己的理解。

第二部分我再谈一下对于大要案的有效辩护有哪些难点。我也先梳理一下,梳理完难点我们再找解决的办法。其实刚才说了,它就是引起不管是领导、政法机关关注,还是引起社会关注,总之因为有了关注度,因为有了很多案外的因素,大要案辩护在处理上就非常难。

什么叫有效辩护?比方说我们的大要案怎么做到有效辩护?这个概念一会儿郭老师讲,他讲的会比我好。其实在学界、在司法界关于这个概念还是有争议的,它毕竟是个舶来品,那么在我们的本土上怎么理解这个概念?好多人包括一些有名的教授,他说那还得有结果,结果是当事人得到了好处,判轻了、无罪了才叫有效,有人是这么理解,我看有的人在学术学报上都发表这样的观点。我当然是不赞同这种观点。这个不是跟哪个国家的概念去比,而是说这个很难做到,并且有误导性,会让律师在做辩护的时候,为了追求结果而不择手段。那么可能更多的观点认为是程序性的,就是程序上的辩护权,因为这是一种程序,只要在程序上司法机关保障了我的辩护权,特别是律师充分行使了辩护权,把该做的全做到了,至于结果怎么样,那是客观原因,我做的都好,他就是不采纳,我也没办法。所以这是一种程序论。其实持这种观点的人更多,我也相对赞成这样的观点,这也是人家美国原始创造概念的判例法官的解释中说的东西。我们不去争议定义和边界,但是我觉得完全可以在我们的本土法律生活中进行综合,让它没什么争议,大多数人都能接受。其实我理解的非常简单,不用那么学术化。什么叫有效辩护?就是律师竭尽所有的能力,充分运用各种合法的手段,维护当事人最大的权益,然后使他的权益能够接近最大化,最后接近不了,那也接近不了,你只能说那是你的目标。让他从没有希望到有希望,从有希望变成有更大的希望。因此我们要思考在程序上要做什么,在结果上有可能不是那么理想,但是也接近了。这样去理解会更好。

对于大要案来说,其实要想做到这一点特别难,不像小案子,你想想好多,通过跟被害人的和解,通过认罪认罚,通过很多的一些程序,可能就把它给消化掉解决掉了。但大要案里面你想通过这些方式去解决那就太难了。一个故意杀人案你怎么给他认罪认罚?认罪认罚了,该杀头的还是杀头,手段恶劣,该死缓的无非也就变成了无期,都差不多。像涉黑的案子更是这样,认罪认罚的基本上都是从犯,已经关了一两年了,我认罪认罚就判我两年三年,我就回去了。但是对于主犯,特别黑老大来说,很少有人认罪认罚。为什么呢?因为改变不了他的结局。从结局上,你认与不认都是无期,都是25年,都没收你个人全部财产等等,他就不好做出这样的选择。因此对于大要案来说,因为社会关注多的原因,各种上下领导和司法机关关注的原因,在辩护的空间上,其实貌似看起来是变小了、缩小了,不像小案子没有人关注,其实余地还大,有人关注,一盯着,反而就没有什么余地。

具体的难点要梳理起来,我觉得可能做过几年律师的同行也都能梳理的差不多。比如说大要案,因为刚才所说的原因,你不管是媒体炒作发酵引发的,还是领导确定的内部的大要案,还是什么样的大要案,总之因为被关注,所以领导肯定也关注,甚至领导会批示,领导会批示,司法机关就更加重视。这个案子怎么办,抓多少人,甚至可能刚抓完人,结果怎么定,甚至定完结果投哪个监狱去,很多导演都定好了,已经给你把结果在还没审判的时候就定完了,定调子了。现在涉黑案件也是这样,职务犯罪那更不用说了。苍蝇?无所谓。大老虎?我们谁去能给他结果变得多么好,还是有,但很少。所以往往变得好,我又不知道讲可能是策略性地放在了其他地方,并不是本身直接得到了一个多么好的结果。当然我一会儿会讲的,怎么绝地求生,甚至说的不好听,怎么样在夹缝里求生存。为难之处,对我们律师的这种考验之处,就是因为它已经内定了,领导认为这么判才合适,才能把这个事件的责任说清楚,才能平息众怒,才能有利于社会稳定,有利于官场的青年,所以要杀要无期,基本上是这样的。所以说定了调子之后,我们能不能通过各种努力让这个调子稍微改一改。那个调子比方说你是80分贝,我也不影响你,我就降成70分贝行不行?就这个意思吧,比喻不一定恰当。稍微改,可能也是有效辩护,因为可能你不用有效的方法,这个调子一点都动不了,甚至你还给他拔高了,你要处理不当,不该死的还死了,不该枪毙的枪毙。

另外再还有难点是因为它是大要案,所以办案过程一般没有多干净,有瑕疵的居多。为什么?过去二三十年前说“命案必破”,所以命案中刑讯逼供就特别多,现在直接的肉体折磨的刑讯逼供比较少了,但是其他方面非法取证的方式反而多了,为什么多了?你不能打人了,就得运用过人的智慧去折磨,有什么不让他受伤的方法,司法鉴定不出来的方法,威胁抓近亲属,不让你睡觉,像这样的强光照着,还有种种的方法,让你觉得还不如打一顿好,但人家就是不打。

因为我前两年处理一个女演员涉税的案子,但是罪名不是她的,她的罪名实际上是跟销毁会计凭证有关。那个税因为必须要经过行政前置程序,才能定罪,行政程序都还没怎么走,刚开始调查她,因为想躲起来,听了一个高人的指点,所以被抓了。被抓了之后,后来专案组认为抓早了或者抓错了就不该抓,但是在当时那两个月是封锁消息的,谁也不知道。可是这两个月始终也没让我会见。出来之后见了一次面了,这两个月每天灯相当强,强光照亮;两个女警察24小时看着,去洗手间也是看着;睡觉也是亮着灯,双手还要摆放在指定位置。实际上不是专门对她的,都这样。这个就叫指定居所监视居住,也就是过去的“双规”,换个叫法而已。因为没有第三方监督,名义是什么?名义也很正当,要保护你的人身安全。这一般人受不了,只有意志很坚定的人才能忍受下来,这是一个普遍的现象,就是用这些所谓的保护人身安全的名义,然后就让你在里面遭罪。

像她这个情况我们见了其他案子里都很多,但是我没想到用在一个柔弱的女子身上。像这种办案是不是有瑕疵,如果得出的供述是虚假的,非自愿的,那是不是应当排除?但是其实排除起来特别难,非常难。因为你现在排非的证据责任没有按法律规定来,司法实践中现在都变成了让我们辩护人去举证,我们怎么举证?我们当时又没在场,我们也找不着证人,唯一的证人就是办案人员,他又不出来。我现在不知道哪个律师成功让纪委的、监委的人出庭作证了,没有过,我是让这些办案人员出庭最多的律师之一,那也仅仅限于人民警察,还没有一个成功让纪委、监委的人出庭的。这种办案程序从最开始,包括说一个寻衅滋事罪,就把你所有的家财、企业财产一分不留的都给查封了,孩子上学的学费、买牛奶的钱和零用钱也给你没收,什么都没收。其实还跟经济犯罪没有关系,可能又过几个月才终于找到一个跟经济犯罪有关系的罪名,然后再慢慢地找。因为目标是什么?目标是黑社会之类的罪名,最终的目的是要没收这些财产,弄个大框放在那,然后就慢慢找。

但是这些程序都是明显违法的,不符合咱们法律的规定。司法解释、两高也都强调过很多次,但在实践中还是比较多。从抓捕开始、查封财产开始,一直到供述和证人证言的非法取证开始,甚至到审查起诉阶段,就不让你阅卷了,甚至到法院审判阶段,可能还变相的剥夺被告人的权利,都很多。

我前一段遇到一个涉黑案件,它给你分案审理。三十多个人,其中有一半认罪的,一半不认罪的,我先审认罪的,不认罪的在看守所里待着,这些认罪的都审得特别顺,大家心情很愉悦,然后再去审不认罪的,然后两拨人还见不上面。质证权怎么保障?相互之间的交叉的这种,不管叫质证意见还是发问,又怎么保证全案审理?整体审理的概念就被打破了。所以在法院的审判阶段,轻了说叫瑕疵,重了说这是严重侵犯辩护权。从侦查阶段一直到审判阶段,这种情况现在都比较多。像这样的情况,我们律师处理起来又不是非常容易,所以这个也是大要案的特点,原因就不言自明了,是有任务的。我刚才说了就像过去的命案必破一样的,为了破这个案子,有时间期限,有目标要求,它就必须要用一些手段,它跟正常的普通案子是不一样的。办案人员压力大,他就要完成。

再一个就是说其实最难的是什么?最难的是咱们辩护律师的辩护意见,他不采纳。现在法院都学得很聪明,我充分尊重、保障你的辩护权,越是大要案、引起社会关注的,我越保障你的辩护权。我平时还不怎么尊重律师,这大要案却更加尊重律师了。我甚至对你比对领导还客气。跟他讲10分钟够吗?不够。一小时够吧?晚上加班到12点,反正你随便讲。你讲讲讲,最后他判的时候你讲的这些在判决书上都没有。这种难在大要案里是不是很普遍?我们作为同行肯定都有这样的心得,你提交的证据也没有,就跟你没提交过一样。目前在青海有一个,在山西也有一个是这样,提交的证据他都懒得提,判决书更别说还给你评判了,为什么不采纳都懒得说。所以这种允许你表达、走形式的方法,现在流行起来了,已经变成了一个流行的现象,在大要案中特别普遍。其实大要案还有一些由这些引发的,对我们律师造成困难的,那就是主管部门的管控很严格。普通案子人家不管你,你要违规了再说。这个是给你预防违规,你不违规也要警告你,也要不断地提醒你。代理一个外地的、社科院的、当地的一个司法厅也好政法委也好,或者我代理一个有影响的,像前一段时间,恒丰银行的普通的职务犯罪的案子,像这些你还没怎么着,司法局的电话就不断打过来:赵律师,我们依法提醒你,不得炒作,不得泄露案情,以后判决书也不得公开。我说这都啥,我知道了好吧,第二次又打:不得炒作,不得……我说我上哪炒去,谁跟我炒,我想登都登不出去。它没法炒作,我倒想炒,没有途径,没人敢给你登。你现在给哪个黑社会喊冤你看媒体给你登吗?我又不敢弄微博,否则更死路一条。所以我上微博好多年了,才发过一两条跟生活有关的信息。

现在就是这样,因为这种政法系统、司法行政部门和律师协会之间变得越来越团结,所以地方发生的案子很快就反馈到这边,你还什么都没做的时候,他已经给你提醒无数遍了。而且这还是好的,咱还是好的,很多案件稍微敏感点、重大点的,还不一定是涉黑案子,涉黑更是中央定的专项斗争,还明文一号文件,2018年1号文件还明确地说不允许,其他的还没有这样专门规定的。稍微敏感、重大点的是不是大要案先不说,很多地方的司法行政部门直接就要求律师不得无罪辩护,甚至还有的要求写承诺书,都听同行他们说了。我到外地办案子还被当地的司法局的副厅长或者局长或者处长约谈过,我说我又不是你家的,你还约谈,他说我们是一家人。就这种管控让人感觉到爱抚少了,帮助少了,管得严。律师的顾虑是确实你是我的娘家,你不给我饭吃我还吃不上,所以我得听话。现在这种管控我觉得非常影响我们在大要案中的这种辩护的正常发挥。

还有第五个小点,大要案的这种救济渠道特别少。其实前后都是连贯的,你就是判错了,或者你这个观点得不到采纳,或者“排非”不成功,当事人的权利得不到保障。别的律师也发现,救济渠道怎么那么少,我们现在在云南办一个案子,我搭档的另一个所的律师也蛮知名的,因为他介入的早,我就问他前面都做了什么,答:主要就发反映信了,发了快上千封了。一发一次七八十份,确实影响了这个案子的一些因素,把这个案子给影响的更严重了。现在我也发反映信,但是第一没人回复你,第二确实也起不到作用。另外你要想还有什么庭外救济方法,庭内已经没有什么救济方法了,庭外还有什么救济方法?找不着了,咱也不会翻跟头,肚子这么大翻不动,也不会弄什么别的。你说你去上访,搞不好又给抓起来了,我们律师还能做什么?不知道。做大要案的难处,救济渠道非常少,还不太好找,这是讲难点问题。但是,是不是说我们就没有路可走了?我觉得也不是。我这里的毕竟大多数全是那样,我一年就接3个到5个案子,小的也不找我,我也不代理。所以我代理的都是大要案。怎么去做?这就是我说的,你得绝处求生,没办法也得想办法,还是尽量要往有效辩护上去靠,还是尽量要维护当事人的利益,能维护多少算多少。

所以在大要案的辩护上,我的心得首先第一条原则就是坚定。一定要坚定,别因为是大要案,一听说这是哪个大领导批示的,这专案组组长是哪个多么吓人的大领导,厅长、副书记定了调子是什么,我觉得不是司法行政部门管我们,其实也不一定像我刚才说的那样负面。有可能确实爱护也占了相当一大部分,他是爱护,他是怕你出事,让你不要自己也保护不好,所以也不要想的太多。至于说谁批复、谁怎么内定结果,即便是检察官、法官跟我说的,我也不相信。要不然你把批复拿给我看看,你又不拿,我怎么知道你是不是撒谎呢?另外,即便批复了,他也不可能批复具体怎么判吧,最多是从严。

因此我们说毕竟你还要走法律程序,再大的案子,再重要的案子,再敏感的,你还是要在法律轨道上去做一个基本的运行,这就是我们律师辩护的空间,也就是说我们的空间来自于法律,我们唯一的武器也来自于法律,所以我也不管谁批示了,谁都会赞同依法治国,谁都会赞同我们要让案件办的经得起检验,要公平,要公正,这个没人反对。而且是领导们一天天强调的,原来好多司法机关动不动政治站位,你政治站位不行,因此好多办案人员想公正点就被制止了,想不起诉哪个罪名也不敢去掉,想不干怕也不行。对律师也同样要求政治站位,其实政治站位跟遵守法律、跟依法辩护它是不矛盾的,甚至是吻合的。哪个领导是政治站位高就违反法律的?但现实中有一些人干预案件的时候,他可能会做这种误解,实际上这是错误的。我们律师明白就行了,我们只有在依法办案、依法辩护的基础上,在纠正错误的办案程序、错误的裁决的基础上,我们才谈得上政治站位,否则,我们党和人民制定的法律被当做儿戏的话,你还有什么政治站位?所以这些我觉得当律师的都不要怕,因此我们态度上一定是要坚定的。

但是,对于大要案而言,还要坚持一个灵活的原则,因为它跟普通案件不一样。普通案件你就认死理,打的时候很过瘾,最后其实当事人可能判了3年、5年、10年、8年,得到的结果不好。你那么打,你不灵活,自己吃亏。2013年我代理的李某某5个人强奸案的同案犯,我坚定给你们打,但是有必要认罪的我就认,有必要赔偿的我就赔,你灵活一点,当事人他就得到了好处。不灵活的第一被告人他就判的很重,判了10年,我的那个是当庭释放。当然没有什么得意的,我只是说我们律师天生的职责是维护当事人的最大合法权益,当事人被你给辩得那么严重,本来判5年的给你辩成判了10年,你这律师当的成功吗?符合职业道德吗?所以要灵活,我们不是为了较劲。

前两天我在南京的那个案件,一个老板被抓,起诉到法院了,三个罪名其中有行贿罪、有串通投标罪、还有虚开用于抵扣税款发票罪,其他罪我不说了,因为确实是有这个行为,特别行贿,受贿方已经被生效的判决认定了,所以行贿这方面也跑不掉,这个人他怎么也得不到清白之身,剩下的就是刑罚。但是我的搭档,一位老同志他非常较真,到什么程度?比方说我们开庭前会议,人家工作人员说我们认为是够犯罪的,但是按照我们江苏省检察机关《关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》的文件,没有起诉的我们就不起诉了,已经起诉到法院的就定罪免刑不处罚了。他们这么建议,就相当于有这个罪名,但是不跟你做任何量刑,你看财产刑都没有,这老先生不干了,认为他不构成那个罪。为这个事庭前会议掰了好长时间,我们都不赞同,为什么?如果就这一个罪名涉及到他的名誉问题什么的,我们是赞同的。但现在我们的重点能不能放在那两个罪名的研究上,而不要让这个占了篇幅。最后那也没有法律规定,人家必须这么量刑建议,法官在公诉人建议的情况下,法官有最终决定权,人家也未必听检察院的建议,所以这个事适可而止,我们大多数律师的观点是这样的。

但是我们有的同志他就问你是为什么而出发的?你当辩护人的目的是什么?你就是为了较劲,你就是为了辩一个黑白,你就是为了争个你对我错,你还是说我不管?这个道理讲清了没讲清,只要当事人能够得到最大的利益,我都可以,需要我去战斗我就战斗,需要我赔笑脸我就赔,需要我妥协我就妥协。怎么了?妥协的认罪认罚不就是妥协吗?交易是吧?我们国家不准提这个词,说叫协商。协商不就是交易吗?不太理解。对吧?那就是互相妥协,你妥协他也妥协。明天我们刑辩论坛就谈认罪认罚中的控辩审关系,我明天准备亮出个观念,谁是主导方,谁是决定方,你搞清楚。我们辩护人才应该是认罪认罚的主导方,怎么成为你检察机关是主导方,你主导的结果就是强制很多人不愿认罪的认罪了。发起这个程序和主导过程的应当是辩护律师,他才专业,才能引导被告人来衡量认罪认罚值得不值得,然后值得的话做到什么程度才同意,检察机关是什么?检察机关那叫决定权,怎么叫主导呢?我认为检察系统从上到下都错了,这个口号以后从媒体上我觉得应该改,法院还有决定权,决定权跟主导权是两个概念。所以我们就是为了当事人的利益怎么灵活都行,我们有坚定的信心,也是做好随时抗争的准备,专业对抗的准备。但是如果你姿态已经起到了效果的时候,你就可以不用再斗下去了,你还斗上瘾了,非得一直要斗完,把整个过程完成了,当事人就倒了霉了。所以我们要灵活。

第三个原则我建议的是要谨慎,大案要案律师很容易出现问题,稍有不慎就会出现问题,你自己都保护不好,你怎么保护你的当事人,保护企业家是吧?保护老百姓,你先保护好自己,不能犯一些不必要的错误。同时在很多事情上,包括取证等方面都要谨慎。比方说我代理谁,建国后第一个说亲属杀人的高官是吧?内蒙公安厅长赵丽萍,这是副部级干部,我取证有个关键人物,我得找他,但是我不让任何人提前联系他。案子在山西办的,案发地是赤峰内蒙的,我们两个律师直接就开车去,上这个村乱逛。干嘛?询问这个人住哪里,问什么?人家说你不用再问了,其实他老搬家,我们也不知道他在哪。前边100多米正走过来的就是他。你看天助我也,我去了就用手机录像取证,没有问题,这个方法谁用过?我估计搞不好是我首创的,这个叫谨慎。你只要让家属或者朋友提前给他打个电话,电话内容就说不清,你只要提前和他见过面,你本身和他通过电话,在中央如此重视的这种敏感案件里面,你就容易出问题。在办案机关引导下,他就说你律师跟他说什么了,或者帮你联系的那个人说了什么,所以我只能是这么直接出击是吧?提前没有任何联系,当然了最后人家公安又找他又把我给否了,那是另外一回事了。大要案就是这样,他就是不采纳,但是我做了呀,这是我做的,如果这个法官是像我一样这么坚定,他不就把案子给改了吗对不对?所以一定该做工作要做,你不做工作怎么达到有效辩护,但是要保护好自己,要用一些智慧的方法,这是从总体上我建议的三个原则,坚定、灵活和谨慎。

从步骤上来说,我们从路径上、方法上有哪些值得交流的东西呢?我大概提出五六个步骤式的这种路径供大家参考。首先第一步就是要与当事人做有效的沟通,沟通是我们所有工作的前提,后面的工作都建立在这上面,沟通最重要的是什么?是专业沟通,除了安抚,当好心理抚慰师之外,最重要的还是要给予专业的引导,让当事人知道他可诉求的目标是什么并且配合你,不沟通好,你光是目标,不管是天花乱坠的目标、很高的目标,还是一个比较切合实际的目标,当事人不理解他不会配合你的,你这个目标就很难实现。但是大要案里的当事人跟普通的小老百姓案件中的当事人,他往往有一个很大的特点,很有主见。不管是高官,还是有名的演员,还是企业大老板,上市公司大老板,还是黑老大,总之这些人之所以能做大、能做好、能当领导,在中国这种传统的文化氛围和家长制的氛围里面,他们都有强势的一面,否则他也很难成功,但是他成功之后,出了事情他做事还是这样,专业律师在他的眼里很可能就是一个助手,而不是一个主导者。实际上这还是考验我们的专业能力,专业经验的深和浅,考验你交流沟通的能力,你能不能说服他,这一步是非常重要的。

比如说我说的女演员,很厉害,出来之后,媒体也公布了,有什么人家第一个想法是跟我商量,我能不能公开举报那个举报我的人,我也发微博,我也举报他偷税,我说你这事都还没处理完,你怎么给我想着报复他。被罚了被抓了,那也是个名人,对你案件处理有什么好处呢?你在这时候这么做,那你不是给自己又挖了一个坑,当时怎么被调查的、怎么进去的,不就是因为跟人家杠上了,公开怼,在微博上。怼不就怼出来这么个结果,所以你不要自己做主,要听我们的利弊分析。最后这个她总算采纳。但是她做其他决定就没有采纳,原来那个案子本身她是够不上的,影视行业里当时大家都蜂拥跑美国跑欧洲去了,都不敢回来,然后发个通告说回来再回来,自己查,漏的税补上,连罚金都没有。凭什么就要罚你4倍多?情节不是一样的吗?我凭什么就比他们恶劣?就拿我当典型是吧?所以你最起码提个复议什么的,走一走,然后在当中寻找其他和解的机会,否则这个太不公平了,我完全同样的情节,同样的时间点,同样的调查阶段,凭什么他们就那样,我是这样,这不对。这些都没有听,以为能够换来什么复出的结果,到现在也没复出。

再比如说强势的有好多了,包括我其实五六年前就代理很多黑社会案件,有的黑老大也强势,为什么?因为我们律师团队可能辩得很不错,下了很多功夫,底下有鼓掌的,连法官都在那微微颔首,老大就忘了自己犯过罪没有了,他特别高兴。这里面有个盗窃罪,要判无期徒刑的,上千万。原来给我们定的目标说能给我判有期徒刑就行,10多年有期徒刑就行,我就很满足。这一辩护好多天之后,他认为我应当无罪。我们辩的话就是和法官简单说说,再提醒他,看看能不能商量一下,让他态度变软点,给个合适的刑罚。“不行,我无罪。”你看,多有主见,以为我们律师说话就管用。最后又恢复到无期,判了无期。然后很多这种太有主见了,你怎么办?你撼动不了他,但是我们就是仁至义尽,我们做到该做的那就可以了。还有一些他可能是说反过来了,不管是太绝望了,对前途完全失去信心了,觉得我们这个地方法治环境也不是很好,你看我虽然是被冤枉的,但是也没有希望了,律师有什么用?这时候你还得去鼓励他,也有一些绝望的人,他就在这种矛盾的心态中,他不知道该怎么办,怎么树立自己的情绪思路,怎么制定目标,乱糟糟的。前面可能还有一些当地的律师过来,也可能没有给他建立起完全的信心,他不知道自己怎么办,所以在专业上来说,他走了很多错误的路径,一些自以为是的,给自己挖坑,然后把自己给埋了,很多是这样的。所以我们专业的沟通就非常重要。

在云南曲靖我们有一个案子,涉黑的10个被告人,一个组织者、领导者,三个骨干分子,四个积极分子,两个是一般参加者。然后比方说前面的时候,这个案子因为都已经搞了一两年了,前面指控的我的当事人老大他是什么,他是组织领导的另外一个,那个人多,七八十个人,现在都开完庭了。都起诉完了,后来发现不对,没有组织领导,排边的才是真正的黑老大。所以弄错了,你不是,他是,开了庭了。现在判不判我也不知道,然后又把他弟弟他们抓起来之后来指控是恶势力集团,也是单独的,最后三起诉两起诉换了好多法院检察院,最后说我的当事人是领导,他弟弟恶势力,本来是恶势力,因为他有了哥哥,这不是人数也够,组织关系也升级了,就变成黑社会了。我想说的是什么?是这里面本来连公安、检察院、法院都搞不清到底谁跟谁是黑社会,谁跟谁有组织关系,谁是领导者,谁是被领导者。那么起关键作用就是中间一个人,而这个人是我们在代理案件中非常常见的一个人,特别是在涉黑这种集团犯罪里面,其实好多时候法律关系它是断着的,黑社会4个特征,所有4个特征中的核心是什么?一条主线是什么?是组织性。不管是组织特征还是经济特征,还是暴利特征,还是危害性特征,一切都是有组织地去实施的,以组织性为贯穿的主线。如果组织、领导与被领导的关系,这三级架构如果连不上,就没法指控。这边有一个中间的大哥,他就耍聪明,好多事他明明是自己的,因为跟人家老大利益也没有,行为上更没有,他就为了推卸责任,觉得能减轻自己的罪行,他就说这都是他指使的、他安排的。你怎么知道是他,你们见面了吗?没有,我推测的应该就是他。就是因为这种供述,他其实以为自己能够减轻处罚,结果把自己正好给上下联系起来了,这黑社会构成了,要没有他不真实的供述,这个指控还成立不了,司法机关还在找,到底老大总得有兵,他领导谁是吧?换了好几茬人,最后落到他身上。像这种情况,我们应该说在集团犯罪的案件里面经常能够看到,本来是中断了的一种架构,但是因为他们想说自己是从犯,我是被别人指使的,因此他重我轻,结果因此构成了集团犯罪。实际上他供述的还不真实,像这种他不知,我们专业律师怎么帮他去分析,你以为推卸了责任,但是有的律师经历的案件少,都想不了那么深,他也帮着他去推卸,其实是反过来害了当事人。就是这种有效的沟通,为我们第二步制定目标打下了基础。

所以我们工作第二步建议是一定要有一个贴合实际的目标,当然你也可以分为高目标、中目标、小目标,高中低是吧?最高目标、基本目标两个都行,但是一定其中有比较贴合实际的目标。我刚才说了大要案,它有一个特点就是往往是被定了调子的,因为它被定了调子,因此很难去撼动这个结果,但是这个结果其实是体现在被告人直接的人身权益和财产权益上。我们可以有另外的一些路径和目标去走。

比如说咱还以这两三年比较热的涉黑案件或者其他重要案件来做例子,其实各地的司法机关,各地的扫黑机构,他关注的点是不一样的,有的就注重量平,我给你判断从重一些符合中央的政策是吧?但是在财产上它相对来说是放宽了,为什么?他不放宽就不好处理。比方说像徐翔那个案子,判完是2016年了,到现在执行都没法执行,为什么?就涉及到人家夫妻的共同财产,涉及到其他案外人的财产,你说没收了那么多,最后怎么处理,人家就是跟你强势地打官司,你就是理不清,埋下很大的隐患对吧?但是在黑社会里面没收个人全部财产很常见,法律规定的一般都要没收个人全部财产,这也是一号文件,甚至对骨干分子的意义,可以没收个人全部财产。所以这种情况下,可能有的法院就比较注重量刑,你通过辩护之后、通过适当的策略,你制定一个目标,量刑方面可能我最多给你争取到一个什么不判无期的程度,但是财产方面可能能够保留,而且对法院来说你完全可以建议他,你最好判一个,你不要没收个人全部财产,因为那法院也是给自己找麻烦是吧?你最简洁、最有效的方式是你评估了之后能拿到多少,能够直接拿,比较方便的你弄一个具体数字,就没收个人财产多少万、多少亿,这是一个好的建议,好多法官也愿意听这种建议,它确实省事了,要不然它理不清,执行难。

但是有的地方,我刚刚办山西的一个案子,刚刚结束。今天早上通知要领二审裁定了,他就是反过来的,我量刑上可以给你从轻,但是财产我一分不给你剩,你老婆、孩子的、案外人的财产、不涉案的公司的股份、个人的财产、在卡里都放了多少年的理财的东西,我一分不给你剩全给你收掉,他就比较注重财产的处罚。那么在这个过程中要怎么去制定目标,包括当事人最关注什么?还有一些目标,比方说跟这个不一定有关系的,像我代过一个前些年还是有点影响的,被一些媒体号称为叫中国辛普森案的中国电子报社的副总编常林峰故意杀人、放火案件。这个案子2007年案发我接手,然后到2013年发回重审之后,从死缓改为无罪释放,然后检察院抗诉,到今天为止又7年过去了,还没有判。三个法官已经调走了两个了,检察官也退休了,前几天说又开一次庭,又把前面的说了一遍,也许近期就判了。你制定目标,像这种故意杀人,它就是这么个罪名,你要不然就成立,要不然就不成立,要不然就死刑、死缓,要不然就是无罪清白的,它没有中间线可走。咱们好多的案件认罪认罚,经济犯罪、轻伤害,正常的你有中间路线可走,你可能不冒那个险,我就走一个比较稳妥的我认罪认罚了,然后就少判了5年,少判了3年,或者我往单位犯罪上去辩,我虽然认罪,但它不是个人行为,它是单位行为,那都可以。但是像这种你无路可走,没有中间路线,你制定目标的时候,你只能是制定无罪辩护的路线,这个是没有什么回旋的。

但是还有很多案件,特别是在职务犯罪和企业家犯罪的大要案里面,我们撼动不了被告人本身的结果,但是我们可以去观察、沟通,还有没有其他的目标可以比方说很多职务犯罪案件是涉及到老婆、孩子的,涉及到公司的其他高管的,涉及到相关的亲属的、朋友的,那么我能不能通过打主战场来围魏救赵,把儿子救出来,把老婆救出来。我在东北前几年我们北京一个公安局的局长的案子,我就用方法打着,打到合适的时候,把他们打击了。儿子共同受贿800万,本来要判10年的,好,他缓刑放了。我在太原政法委书记兼公安局局长的案子,那也是,反正是中央盯着的案子,调子基本上定了,怎么办?你老婆也在里面共同受贿400多万,要判怎么咱也不说10年了,至少五六年以上,三年以上的实刑是跑不掉的,这是不用说的。你就问公诉人和法官也是这么说,但是你通过打然后你实现一个目标就是把他的爱人给判个缓刑放出来,最后也实现了,他就觉得很心安。我牺牲了,但是通过我的律师让我的家人获救了,这也是目标。刚才我说了,量刑上的目标,财产上的目标,还有其他拐弯抹角,但是对当事人来说都是利益攸关的目标,你都要帮助当事人去制定。因此我们说制定目标,本身的合理性是非常重要的,当然打的过程还是比较艰难,不打你手里没有牌就不行。

我建议的第三个步骤就是要充分地运用程序性的权利。充分运用程序性的权利是迫不得已的选择,就像包头案件一样,法院就非得这么强硬管辖混乱,公诉人就非得那样,律师是没有办法的,我只能充分运用法律赋予的程序性权利去做。实体上可能我不太好撼动,但是我通过程序性的东西,也许能够寻求到砝码。因此我觉得辩护人可能需要有一个抢牌的意识,就我现在手里没有牌,或者我的牌太小,我的牌没有力量,我就要抢牌,抢好牌,才有发言权,人家才有可能起来跟你谈,否则的话你越求他越没有用,你没有牌你求他是没有用的。所以程序性权利是我们可能很多时候迫不得已的重要的一个选择。管辖回避这些我都不用讲了,都是大家经常知道的一些东西,排非是吧?很多。

像这些当然应用的时候也要适当,尤其在大要案里边,因为本身你的压力就大,本身他们很多时候也不听你律师的建议,所以用的时候一定要制定好策略计划。而且我认为充分运用程序性权利里面有一个特别重要的心理战,大要案它一般都给你规定了每个阶段的办案期限,要求你这个月就得判,或者两个月之内就得结案,结果先不说,程序上人家往往是这样,他着急,就想顺利地推进,好多问题没解决,凭什么让你顺利地推进?我就要充分运用法律赋予我的程序应用权利,我就不让你推进,我就让你急。你顺利了,你走个形式,走得还挺好,最后我们的辩护权怎么体现,当事人的合法利益怎么体现?你们敷衍了事是吧?所以这种心理是要充分在大要案里面运用的,因为它不像普通案件,普通案件办起来没关系,两个月到了还可以三个月,三个月到了还可以延三个月,三个月又到了还可以再往上报,不就是跑一趟盖个章,没事儿。大要案不行,办晚了办迟了,他是要承担责任的。当然那个责任是法律之外的,办案件之外的责任,案外因素,领导不高兴。

另外还有大要案的办案,特别是审理,它的顺利性是非常重要的,不能出现包头那样的事儿,这是很多法官的基本要求。你别让我10多天还宣读不了起诉书是吧?我可受不了。我精神上受折磨不说,后边这个审理我就没面子了,领导肯定要批评我。所以除了时间顺序上这种推进的顺利性之外,在庭审的顺利方面依然是他们特别关心的问题。因此他们鼓励你实体上该怎么辩无罪,实际辩没问题,多长时间都行,提什么观点都行,但程序上能不能别提排非了,别提鉴定人出庭了等等。管辖回避这些更不用说了。因此这也是我们刑辩律师要考虑的一个点。我们要利用,然后再去谈,想顺利也行,不想顺利也没问题,就谈或者你打的过程中再谈都可以。

第四个方面,我觉得庭外的这种反映特别重要,我刚才已经提到过反映性的问题,光靠庭内,我指的你侦查阶段、审查起诉阶段、法院的审理阶段,其实我说你就是跟司法机关、办案机关的这种交往,这种交涉、交流,都属于庭内的范围,咱们大的概念的庭内。但是既然是大要案,它本身办案机关就以已经受了案外因素的影响,你去办的时候,当然你也要考虑到这个因素,并且你也要运用庭外的一些权利,只要它不违法我就可以用,只要它不禁止我就可以行使权利。你需要反映性,有的我要投票的话我就支持你该公开公开,谁让你违法的是吧?就州官可以放火,我老百姓点个小蜡烛也不行,不公平,当然我们也没要求那么多公平,稍微给我们一点点公平也行。涉黑的,刚一个寻衅滋事,一个强迫交易罪名把人抓了,就把人家几十个人的头像公布到媒体上,连照片都有,上面的字都看得清清楚楚,公布于全天下,说人家涉黑,你材料在哪呢?证据在哪呢?没有。所以我才登通告的,我登通告就是为了征集线索的,你看你先定性了,你再去征集线索,你已经把人家给污名化了,损害了人家声誉了,已经未成先定了。然后辩护人这边还要求我不能说话,我们都应该去法院起诉他们,损害当事人的声誉,你都没经过审判,你凭什么给人家定性?凭什么把人家的信息给公开?但现在就成了一股风气了,就跟回到了80年代严打之后游街示众的年头了,也不敢多说。

总之我们要反映。那么怎么反映?反映什么?很多律师我认为没有处理得特别得当的一个问题,一些反映跟辩护词差不多,哪有什么领导看辩护词的,他也看不懂。你要反映你就要反映跟你的辩护意见不同的东西。比方说你们这么对待企业家是不是影响了当地的营商环境?这么一个无辜的人或者他不无辜,这么微小的一个错误,要按六稳六保的政策,它应当怎么处理?一个串标,一个小小的虚开,你就给人家抓起来,整个企业几百人、几千人就面临着失业。然后这是你们当地政府招商引资来的,你们当时说的挺好,什么非法占用农用地,什么重大安全事故都过去多少年了,行政机关也处理过。你们现在为了强制性的没收他的股权也好,为了没收他的财产也好,或者报复他也好,你把人就抓了,其他人还敢相信你们的招商引资,你们的营商环境能好吗?你营商环境不好,经济搞不上去,就在目前什么双循环的经济大政策下,内循环怎么循环?怎么对得起领导们的信任交代?你这么给他上纲上线,往当地书记那里寄,省长那里也寄,往上面也寄,这样才可能有点意义。你光说他办案程序怎么违法了,怎么48小时没让人家休息了,他不管这个,他又不懂,他认为那是纯司法机关范围内的事情,你要就给它上升到一个政治高度,一个中央政策的贯彻的高度,一个影响你当官的政绩的高度,你要往这方面去反映。

包括说还不够吸引人,你得从社会影响,你们这么办案造成的一些社会影响是什么?我把网上的舆论打给你看看,把社会的评价打给你看看,然后怎么样?这个事处理不好,将可能带来进一步扩散的更大的恶果等等。这些我觉得都可以。包括你还可以运用专家论证的方式,现在虽然好多法官不喜欢,政法系统的人也不喜欢,扫黑的影响你多听听专家意见,有什么不好的。尤其是地方上的,你让权威专家给分析分析,有理有据,有助于他们明白这个事情的原委。但是像这些都要和辩护意见分开,充分运用庭外的力量,既然它是大要案,你领导关注了,它很有可能是被基层的一些不全面的、比较片面的一些汇报材料蒙蔽了、误导了。你给他从另外一个角度去反应这个问题,让他掌握的信息更加全面,而不是说勿听勿信,有助于他们领导做正确的判断。

第五个方面我觉得还是要这种公开的庭内庭外的专业对抗,和协商相结合。其实刚才也都提到了一些,对抗不是为了对抗的目的,而是为了好的结果,所以时机成熟、水到渠成的时候,要充分运用正在试行的认罪认罚的制度,这个制度虽然还不太完善,不那么美好,经常也被滥用或者错误的使用,但是毕竟它也给我们提供了一个辩护的渠道。我们可以充分地去运用它,只要有利于当事人运用就运用了,不该认的只要结果好,当事人又愿意,可能有时候也需要考虑,哪有说所有认罪的百分之百全是真正构成犯罪的,那也未必。另外这种公开的庭内庭外的专业对抗的同时,我们还要去寻找案件背后的原因,即导致这个案子的原因是什么,根源是什么,去解决它。

比方说大前年环保风暴的时候,我们老家当地被环保部给约谈点名批评了,所以就关了很多厂,我刚才讲过了。它关了很多厂的时候,还得安排就业,还得促进当地经济发展,所以这个厂让你换个地方,换到偏僻的地方去,然后再增加生产、净化设备。结果你不听,你嫌成本太高,政府又不给补贴,你不搬,不搬就抓你。你大企业想找你毛病,中国的企业大多数都得有所谓的原罪,什么叫原罪?就是营商环境导致的。比方说我允许你用这个地,结果手续迟迟不给你办理,就类似于这样的。因此你要寻找背后的原因是什么?是说这个地方财政确实困难,就需要收购民营企业,国进民退,至少收购你50%,但是他又不想跟你用对价,政府没那么多钱,就想低价收购,不听话,那就找一个原罪把你抓起来。什么虚开了,什么抽逃出资了、逃税了,随便一个理由,所以你要找准背后的因素,在对抗的同时要去寻求根源问题的解决。好汉不吃眼前亏,公民不和官斗,好多东西适当的时候做一定程度的妥协是可以的,该搬就搬。环保政策深入人心,你也不能违背历史的潮流,政府想收购那就收购。以后比方说咱们变通一下,你现在价格是低的,以后要再发展大了,或者你政府财政上缓口气的时候,能不能再给我另外的补偿。缓一步,还不答应也算了。我先出来再说,我以后再投资,我上其他地方投资,不在这玩了。当然其他地方也差不多,所以你找背后的因素是比较好,这样才能从根本上解决问题。那个钢铁厂的老板一年产值几十个亿,结果做工作之后,他同意搬迁,然后给政府写一个承诺,什么时候开始搬迁,第二天就放了。所以你说大要案,什么叫大要案?你看这都是市委书记、市长亲自定制的,在当地肯定是大要案,也是大企业的老板。就是这样说抓就抓,说放就放,关键是根源问题解决了。

第六个方面还是这种提示性的,我刚才讲到的谨慎原则。在谨慎方面我们要做哪些东西?因为现在管控的确实是比较严格,它不管是基于爱护,还是基于真正的管控,确实比较严格,但是我们也只能服从。因此还是要多汇报。我现在琢磨出来一招,在个人职业风险上怎么办?你看我反映法院的违法问题,我到时候写反映信,然后人家当地就状告过来了,这边就打电话,说以后不要再寄反映信了,我说违法问题向谁反映?我说我在这之前已经给律协、司法局反映过,我请求帮我维权,你们不是有维权委员会吗?但是也没有回复,现在法院的人违法问题没有得到帮助,我还被打招呼了,我说写反映信也是一个法律允许的渠道。但这样其实你就占了理了,因为你提前反应给他了,你有职责来帮我、来维护我。你是我的娘家,你没有帮我,我现在就向其他部门反应,然后你还在说,我不该反映吗?像大要案包括涉黑案件中,办案机关也是经常盯着律师的,包括冻结没收你律师费,你会见的时候违法监听、监视,监控你手机,找你各种茬的,这些我们都要特别小心。总之办这种案子肯定跟普通的案子不一样,在保护好自己的同时,按照一些有效的步骤去做,我觉得可能比较好。

我能分享的也就这些,我当然也个人提一些期望,能不能实现不知道。我觉得可能从这次常铮律师给我定的题目“大要案的有效辩护”来说,还真的需要明确一下大要案的定义和机制,特别是在司法机关的运作上,一个大要案到底应该是用哪个程序来规范它的管理办案流程?要不然就很难和中央文件所反对的、制止的行政干预案件、领导干预、违法插手案件,很容易混淆起来,谁都可以过问那不行。我觉得尤其职务犯罪领域和经济犯罪领域还是需要规范的。第二,我也是感觉可能如果刑事合规问题真能兴起,并且有效的话,在数量上还是能够大大减少经济犯罪的大要案。所以也是希望我们律师同仁们和检察机关、其他机关一起携手去办大要案,毕竟不是好事,案子越少越好,我们律师也有其他活可干,做合规不行吗?不一定非得做辩护,我们也希望减少大要案的数量。再一个能不能说律师行业在自救上边能够有一些力度,有一些措施,不管是行业职能部门的保护,还是律师之间的互相帮助,还是律协的一些专业委员会发挥一些作用。比方说集体讨论案情,集体讨论大的辩护意见来保护律师,遇到什么专业问题的时候,能够往上帮助反应等等。对于大要案来说,我们律师真的是太弱了,力量太小了,有时候是冒着很大的风险,去为当事人博取那么点人身权益,博到的还不是很多,所以我们这个行业需要联合起来,当然不能违反相关的规定,还不能搞串联,应用合法的方式。我其实也是供咱们全行业的同志们去思考。总之大要案年轻律师做起来很棘手,要谨慎,经验多了可能能够处理一些有效的问题,但是确实空间是有限的,有时候目标的制定、策略的运用等等,还是要把它和普通案件的辩护区分开来,我讲这些,不成熟的地方也请大家批评。

常铮 北京衡宁律师事务所创始合伙人,中国政法大学博士研究生

非常感谢赵运恒大律师的精彩讲座。其实刚才赵律师对于今天讲的题目“大案要案中的有效辩护”,我记录了一下,大概是从4个方面做了解读。

首先先是给我们做了一个关于什么是大案要案的定义,其实可能大家听到之后,感觉这个系列主题叫“重罪案件的有效辩护”,但是大案要案它可能不一定说会判很重的刑期,它可能并不是以最终的处罚结果作为衡量的标准,可能更多的是看它的这种关注程度、影响程度,可能从这个角度上我们把它定义为大案要案。

第二个方面赵运恒律师是从大案要案的难点来切入,刚才也给我们分析了,就是说结合他自己的办理大要案的这种实务经验,然后告诉大家它的难点在哪里,其实我们掌握它的难点,可能才能对症下药,就是知道难点在哪儿,才能够说以此为突破来进行行之有效的解决,有效的辩护。

第三个方面就是这个难点,他刚才总结了,我好像听了有4个方面,第一个我感觉应该就是说结果我们很难预测,我们可能很难去预测这种大案要案它最终的结果,我们基本上可能觉得它是大案、是关注的案件,可能我们就知道这案件大概是一个什么走势。虽然结果可预测,但是我们能不能把结果这个调子变一变,这可能是我们要去争取的权利。第二他讲到的就是在这里面听取意见可能会比较难。第三就是严管在这里面可能对我们律师的一些有形无形的限制,可能会比较多。第四点就是说我们救济渠道比较少,就说这种案件你去哪去救济?比如说刚才赵律师也举了很多的案例,像我们最近在办一个涉黑案件,从去年就开始抓了,案子是在去年年初的时候这个人被抓的,到现在已经到检察院审查起诉这个阶段,到现在我也没会见着,整个侦查期间我就不知道人关在哪,我到处去找了,包括现在我们也是按照赵律师刚才说的,去写一些反映情况,去寻求一些救济的途径。昨天某某省检察院给我打电话说可以会见了,他说我们应该是可以会见的,你们反映这个情况,但是他说如果万一要见不了,你先去试试,不行你再给我打电话我再给你解决。就到审查起诉阶段还不让会见,虽然是个审判案件,但是这个显然就是我们的救济途径其实很有限,我们按照法律规定的赋予我们权利去救济,但是能够得到有效解决的,这个是一个很漫长的过程。那么赵律师第三个方面可能给我们从大要案的基本原则去讲了,他是6个字非常简单明了,就是坚定、灵活和谨慎,告诉我们应当坚持的三个基本原则。

最后我看赵律师应该是给我们讲了,具体的操作方法就是我们做这样的案件的步骤,这些步骤我听了应该大概是有6个方面,其实就告诉我们对于大要案应当如何去切入,能够达到一个有效的辩护。

刚才我登录直播间也看了,包括我们群里也有律师提出来说,他说大案要案如果说不解决司法体制的改革问题,大要案不存在有效辩护的问题。但是我想可能这就是我们对到底什么是有效辩护的一个理解,你是论结果还是论过程?我想刚才赵律师其实已经给了我们答案了,可能我们并不是在意结果,是我们要去争取的目标,但这个过程可能是我们去实现有效辩护的一个方法。我想大家听了之后应该还是深受启发,我自己也有很多的收获,我想对于这种大案要案可能是需要时间经历,对于年轻律师来讲,才有可能去遇到这样的案件,但是对于资深律师来讲,随时都是大要案,找他的可能都是大案要案。我们年轻律师怎么样在遇到这样的案子的时候能够抓住这个机会,让自己能够在这种案件当中得到锻炼,一方面是锻炼自己,另一方面我觉得对于刑辩律师来讲,有做大要案的机会,可能也是离成名不远了。所以怎么做好这些案件,我想对于年轻律师来讲,我认为赵律师今天的讲座应该还是给我们很多的启发,不管你是已经执业的,还是准备去从事我们刑辩律师这个行业的,我想大家都应该有收获。再次感谢赵律师的精彩讲座。

下面就请上刚才我说到的我们今天的与谈嘉宾,与谈嘉宾也很牛,我给大家隆重介绍一下。在刑诉这个圈里面,你要是不认识我们今天这位与谈嘉宾,你就是没有在刑诉圈混过,从这句话我们就知道我们的与谈嘉宾很牛,这位嘉宾是北京交通大学法学院的教授,郭烁老师。郭烁老师是我们学界当中非常年轻的,应该说是最年轻的之一,一位非常知名的学者,他的特点我觉得第一个就是集才华和颜值于一身,第二个特点,他是我们知名的社会公知和网络意见的大v,经常从理论层面去发表对于热点问题的一些意见,非常有见解。第三个特点就是他是长期关注域外的刑事诉讼法律方面,而且对美国的刑事诉讼法非常有研究和见解。郭烁教授曾经在美国的康奈尔大学做过访问学者,在这一年的访问学者期间,他不仅把美国的大好河山都游览了,同时他也形成了非常多的学术成果,他翻译的图书《温柔的正义》,讲述美国女性大法官的事迹,非常值得一读。郭烁老师他现在已经是教授、博导,这是在我们学术圈肯定是非常厉害的。现在我们就接着这个话题,有请郭烁教授来给我们继续与谈和分享,大家欢迎。

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郭烁 北京交通大学法学院教授、副院长

感谢赵律师的分享,感谢常铮律师的介绍。刚才我听赵老师的讲座,感觉像我特别爱看的武侠小说,小说里边有一个高手为你指点武术,然后你通过自己的经历,再通过自己的所知所学来去跟他说的进行印证。我除了在高校工作以外,确实也做一点点兼职律师的工作,之前大概每年代理两三个案子。刚才赵老师说的,有好多都能跟我的一些困惑、我碰到的一些事情所印证,咱们一起来说一说。

首先说这个题目,今天我们能坐在一起,济济一堂地来谈论这个问题,本来就是我国刑事辩护制度,或者说我国法治的进步。前两天我的老师顾永忠和我提到,他们这一代刑辩人见证了中国刑事诉讼这40年的进步。他说1979年的时候,开庭就是代表着被告人有罪了,法官上来就一拍桌子一敲锤子,直接说的是带人犯。那时有效辩护从何谈起呢?有效辩护这4个字,把它学术化概念化,确实是一个舶来品。我本来想分享一下美国法上的有效辩护与无效辩护。可是我刚才听赵老师的讲座,对我自己特别有启发,决定不讲那些了,因为那些大家可以自己看书看到。同时,也向推荐大家一本书,现在中南财经政法大学法学院陈虎教授,他在律师界也很有名,他翻译了一本书就叫做《吉迪恩的号角》,很大程度上说的就是有效辩护。书中有一句名言分享给大家,就是吉迪恩给联邦最高法院写调卷令中的一句话,“我觉得每个时代都应该有每个时代法律的进步”。吉迪恩在很多年前已经去世了,他歪歪扭扭的甚至充满了拼写错误的这句话,直接被民权组织写在了他的墓志铭上。这句话也变成了美国现在的法谚,说得非常好。

第一个感想,如果过分强调有效辩护的实体维度,一定会极大扭曲律师的行为。这个就有点像行为经济学。如果我们要强调有效辩护的实体维度,即为被告人减轻了刑罚、判了无罪或者得到什么其他好处,那律师一定会相应地扭曲他的行为。让我特别有感触的,是最近的张家慧这个案子,(受贿)4375万。与刑辩律师最有关系的,那18个律师,点名道姓,并且大体把法官是怎么样的,律师是谁,哪个律所的,涉及金额是多少(都曝光了),多给律师丢人。如果过分强调实体维度的话,一定会导致这样的问题。然后赵老师提到了第二个问题,就是说我们在强调有效辩护,它更多的是一个程序面向的。第三个问题更重要,赵老师的原话叫做“尽己所能,无愧于心”。我觉得他更加强调的是一个律师的职业伦理道德层面。刚才听讲座时候让我感触很多。

咱们先说刚才的程序层面。程序非常重要。因为我之前每年代两三个案子,确确实实找到我的也都是所谓的大案要案。有一个发生在南方某省的案子,一个金融类的,扣了很大金额的财产,当事人大概牵扯的资产金额上百亿人民币。我接手时一审已经判了,二审我们就积极争取开庭,但最后是没有开庭,要知道这个开不开庭差别可太大了。说实话,如果只打二审的话,要是不开庭,我都有些不好意思收律师费。最后不开庭,我们也做了比如说专家意见,然后我自己写了一份非常详尽的、自己也非常满意的辩护意见,我们再跟法官沟通。到最后我也跟法官达成了默契,法官说你说的有道理,我心里都听进去了,咱们就做个约定。我说行,您做什么约定?法官说,如果这个案子你的当事人改判了,哪怕改一点,我都会提前打电话告诉你。如果我没有提前打电话告知的话,那我也是爱莫能助了。最后是他的书记员给我打电话,说郭律师您什么时候到昆明来吧。然后我说这是改了没改,他说您来了就知道,我猜想的肯定是没有改。我就说如果光听宣判的话,我就没有必要自己这么来回五六千公里再单独去一趟。结果他们找了我当事人的家属,说郭老师您还是来一趟,家属说了,我就有点不好意思,于是飞过去了。结果,听宣判的时候,那条街我目测了一下,至少有一二百警力在那里,然后让所有的律师穿律师袍,让审判长宣读判决书,时间长达一个半小时。这件事其实是前年的事情,但给我很深的印象,因为二审开不开庭非常关键——不开庭时说的是司法资源有限,但宣判时司法资源突然又充足了。开庭几乎决定结果,尤其是对大要案而言,我是特别有体会。这是第一个问题。

第二个问题,刚才赵老师说的有效辩护问题,他上升到了一个职业伦理的层面,我自己特别有感触。其实,对于咱们律师同行这个队伍,我觉得好多律师无论从经验还是技术等等层面都没有达到我想象中的标准。但认罪认罚制度推广以来,我又觉得好像还不光是一个职业道德的问题,是水平真的不够,你想说的那些事对于他来说太为难了。怎么讲呢?跟大家举一个例子,有的律师朋友都来问我,就说郭老师二审能不能做认罪认罚?我说这怎么会成为一个问题的?如果我们真的学了刑诉法的话,认罪认罚制度是2018年刑事诉讼法修改进去,认罪认罚制度写进了15条,原来的15条变成了16条,第15条是“法律原则”这一章对不对?既然规定在了刑诉法的法律原则上,稍微做一点点体系性的解释,或者有一点体系性解释的法律人思维,都不会觉得这是个问题。它是刑事诉讼的原则,二审归不归刑事诉讼原则管,这怎么会成为一个问题呢?

刚才赵老师也提到了好多律师的策略,跟大家分享一个在东南沿海的案子。我们也是二审,其实他就一个诈骗罪,二审我介入。首先说服法官,因为我们是坚决不认罪,打的是无罪辩护。我说根据刑事诉讼法第234条,我们对于事实、对于法律适用、对于罪名一概不认可,都有争议。我们要求二审开庭,法官开始跟我说是不开庭,反正到最后也是积极争取,可能我做的说服工作也比较到位,他可能也看我是个高校老师,给个面子就这么开庭了,是去了原审法院开的一审的庭。庭审我觉得发挥得挺好,就像刚才赵老师说的,法官都冲你微微颔首,冲你微笑不语的时候,你就知道你开得不错。我加一个标准:法警都冲你微笑的时候,开得一定不错。千万不要小看法警,在我看来,法警就是英美法系制度之下的陪审团,人家没吃过猪肉,人可见过大量的猪跑。你可搞清楚了,人家没有学过法律,但人家是庭审可经历的太多了。这个案子尤其二审能不能改判,法警的判断一定是正确的,他就是陪审团的成员。当法警都冲你微微颔首、冲你微笑的时候,这个案子很可能就要判了。

刚才赵律师也提到了,说到好多类似这样的案子,其实是有中间路线可走的,总之结果是对当事人很好的。比如说谈判完了之后,现在员额检察官旁边是一个老人家,我怀疑不是他的助理,而是他的领导。庭散了之后他就过来找我,说小伙子你是哪个律所的表现不错。因为庭审中员额检察官要说什么,在回我什么之前都要跟他私语一下,肯定是有点面授机宜的意思。最后这个案子肯定没有当庭宣判。后来法官助理给我打电话,说郭律师能不能这样,你也退一步,检察官也退一步,就是说变更一下罪名,中间路线原来是诈骗,改合同诈骗。律师都知道这个罪名的变化会带来什么结果。原来因为第一审是诈骗60多万,最后改成合同诈骗了,金额即标准一下子降下来了,一审判了10年,二审您看这样行不行,就判一个缓刑。我说我个人还是坚持无罪辩护的立场,但是你既然这么说,这事不能由我做主,需要同当事人协商。赵律师刚才也反复提到了,认罪认罚制度实行以来,有大量的被追诉人他心里并不是认罪,而是对于家属来说想见人,然后对于当事人来说想见父母、想见孩子、想见老婆,这事也就这么和和稀泥,也就这样了。所以咱们在认罪认罚的实施意见里边反复强调,认罪认罚绝对不是和稀泥、绝对不是叫证明标准的降低,实践之中怎么样?只有律师知道,只有你干了几个案子之后才知道。

第二个案子,发生在西南,也是扣了100多个亿。我当事人,我记得是第七或第九被告,我坚决认为他是无罪的,然后公诉机关也是来找我们谈认罪认罚,最后谈的可能也是不错,反正也是量刑建议,接下来问能不能律师见证一下,我特别纠结。到最后我说这样,反正有另外一个律师,你去见证他认罪认罚具结,我说我就算了,这对我专业是个侮辱,我可不干这事。然后到了法庭上就变成了这样,第一个律师就在说认罪认罚的意见,到我这儿我就说我要做无罪辩护,然后当时在庭检察官反对,认为你们既想占认罪认罚的便宜,同时还要做无罪辩护,律师不允许在认罪认罚的案件中做无罪辩护。我就说哪条法律规定了认罪认罚案件中律师不允许作无罪辩护,这是第一。第二,法无明文授权即可为,法律并未规定在律师既要求认罪认罚又进行无罪辩护时,司法机关不能同意其辩护意见。还有第三,我说在刑事诉讼过程之中,我们反复强调刑事诉讼的辩护人是有相对独立的法律地位的,他认罪了我都可以不给他做辩护人,大不了我们解约,这个是可以的。但检察院有权力反对我做无罪辩护吗?法律也没有明文授权规定。我说了这三条意见之后,法官就说,郭律师你继续说。同志们,这就已经是你的成功了,为什么?法官当庭对这个问题、对于检察官的反对不表态,其实就已经在支持你了,大家想想、品一品是不是这个意思?

然后我就继续说。做不做无罪辩护,其实要我来说就是个噱头并不重要,关键的是得有效辩护。什么意思?就是这个案子我做的是无罪辩护,我觉得我要把该说的都说到。最后我的当事人从第七被告或第九被告,最终降成了第十二被告。大家知道共同犯罪判决写得非常巧妙,第十二被告至第十六被告或第十八被告的量刑是一模一样的,也就是说你说他是第十二被告也行,说他是第十八被告也行。在判决书里明确写到,量刑建议本院不予采信。这是不是你对当事人尽到了有效辩护的义务?最后当事人又被关了两三个月就放出来了,无论是当事人还是家属都很满意。我觉得到这个地步我已经很高兴了,无论是刚才东南的这个案子还是西南的这个案子,在判决书里都跟律师一毛钱关系都没有。顺便插一句,有的时候我人大的那些师兄研究法社会学,他们从法社会学的角度研究有效辩护,他们怎么研究,现在不有大数据吗,他们抓取关键词,从裁判文书网上抓取。但我觉得我辩护成功的案子从判决书里一毛钱都看不出来,这个只有律师知道,只有律师知道怎么做实证研究。这个是第二方面的问题。

第三方面的问题,我想说的是作为律师,你不要去看这个案子是谁挂了牌督办了,是谁当了什么组长,是谁又批了事了,跟你有什么关系?如果你要知道这些,心里就胆怯了,你别接就是了,对不对?这都不是律师应该考虑的事情。律师真正要做的就是在法律许可的范围之内维护你当事人的合法权益,无愧于心。我跟大家举这么一个例子,比如说关于电子证据鉴真的问题。基层的公安局和检察院对于这个问题几乎都是一头雾水。你把自己的能力涨上去,在法庭上也掰开了揉碎了说,法官是听得懂的。即便挂牌的督办的案子,你在法庭上据理力争了,让法官听进去了,一切都会转化成为你量刑考虑的因素的,这就是中国的现实。再比如说,也是一个有组织犯罪的案件。确实,中国现实就是证人不出庭,就看证人证言,你脑子里都想的是不信,证人又不出庭。威格摩尔说,交叉讯问是上帝赋予我们发现事实真相的利器。在咱们现实的情况中实现不了怎么办呢?举这么一个例子,在一个有组织犯罪里边,定罪里有一个寻衅滋事。该罪中有一个特别的证人证言,很长时间前的事了,一个公诉人就宣读证人证言,证人是个厨师,大意是当事人在饭馆里边寻衅滋事。念完了之后,法官就说可以发表质证意见。我说,请法官听一听,仔细回想回想,刚才公诉人都说了些什么。赵某某他说是个厨师,我说它不是厨师,他简直是个无人机,开启了上帝视角的无人机。什么意思呢?他的证言证词,从这波人开了什么车,怎么下的车,下了车拿了什么,穿了什么衣服,怎么过了大堂,怎么到了后厨打了那个人,怎么又在大厅盘旋了一会,怎么又扬长而去了,他可全说了。这是第一。第二,请法官看一看,公诉人没有举证的是什么东西。厨子总共就举了两份证言,第一份证词是证人全忘了。时间久了嘛。第二份证词,公诉人当庭举示的那份证言,全想起来了,细节都想起来了,我说他是被哪个大仙儿摸了脑门了?顿悟了?庭审效果很好。作为律师,你不是学者,你不是立法机关的人,你不要过多的强调这个是被批示了,证人又不出庭。现实就是这样,你也要对得起你的当事人。还是你自己用心水平的问题,也许可能那些制度性保障或者我们职业环境好了之后,你能做100分,但现在你能不能做到60分?建言献策,推进制度的努力,每个法律人都有这个责任,没有问题。但在具体个案之中,你不要抱怨这些。该你说的你自然要说,这就是赵老师说的“尽己所能,无愧于心”。刚才赵老师还提到了什么非法证据排除等等好多的问题,这跟他今天讲的大案要案都是天然相连的。因为现在大量的案子都走认罪认罚程序了,还有什么排非的问题,那不就是在剩下那一小点,能够显出你水平的,能显得出来你有效辩护的、你存在的价值吗?我今天结合我自己的一些经历和一些想法分享给大家,跟赵老师交流特别愉快,自己学习到的特别多,谢谢大家。

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