庭立方：按照及《解释》的规定，挪用公款归个人使用，进行非法活动与进行营利活动，构成犯罪的条件是不同的： （1） 挪用公款进行非法活动，如赌博、走私等，这种情况构成不受“数额较大”和挪用时间的限制；挪用人挪用公款给他人使用，明知使用人用于非法活动的，应认定为挪用公款进行非法活动；对挪用公款进行非法活动的，以 5000 元至 1 万元为起刑点。 （2） 挪用公款数额较大进行营利活动，如用于投资、购买股票、国债及存入银行取息等，这种情况构成挪用公款罪不受挪用时间和公款是否归还的限制；挪用人挪用公款给他人使用，明知使用人用于营利活动的，应认定为挪用公款进行营利活动；对挪用公款进行营利活动的，以挪用公款 1 万元至 3 万元为数额较大的起点，对营利活动所获取的利益、收益等违法所得，应予以追缴，但不计入挪用公款的数额。?

　　何谓非法活动，《解释》中没有明确其涵义及范围。对于非法活动的理解，实践中主要有两种观点：一是认为非法活动包括一切违反国家法律、法令和政策的活动；二是认为非法活动应限定在刑事违法活动的范围内①。笔者认为，挪用公款“进行非法活动”构成犯罪之所以不受挪用数额和时间的限制，是因为立法者认为挪用公款进行非法活动这一行为本身就具有严重的社会危害性。若非法活动本身危害性很小，挪用数额又不大，时间也不长，根据刑法总则第 13 条但书条款的规定，当然也就不认为构成犯罪。因此把非法活动理解为所有违反法律、法规和政策的活动并不符合立法原意，这样做会扩大挪用公款罪的打击面。所以，第一种观点失之过宽。第二种观点范围又过窄，不符合司法实际。《解释》将非法活动限制在“赌博、走私”的范围内，强调的是非法活动要与“赌博、走私”活动在危害程度和性质上相似。实践中“赌博、走私”等非法活动绝大多数都已达到犯罪程度，都是以犯罪形式出现的，但其中也包括违法程度尚未达到犯罪而受治安管理处罚条例调整的情形。因此，这里的非法活动既可是犯罪活动，也可是一般违法活动。关键是看行为性质及危害性是否与“赌搏、走私”的性质及危害性相当。判断时应结合挪用公款数额的大小、时间的长短及行为人意在进行什么样的非法活动、是否进行了非法活动等具体案件情节，综合判断，方能得出正确结论。?

　　实践中行为人挪用公款进行的非法活动多是营利性非法活动。何谓营利活动，它与非法活动如何区别，《解释》中也未涉及，这就涉及到对营利活动的理解问题。实践中对此主要有两种理解：一是认为营利活动是指挪用公款用于生产经营以谋取利润，从而使该公款进入流通领域，危害经济管理秩序的活动。二是认为营利活动泛指一切谋取利润的活动②。笔者认为第一种观点不够全面。按照第一种观点，如果行为人挪用巨额公款给他人做申办公司注册资金使用，几天后归还，其行为就不能构成犯罪，这显然会放纵犯罪。第二种观点过于宽泛，不符合立法原意。从第 384 条“挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪”的规定看，这里所说的“进行营利活动”很明确是指合法的经济行为，即行为人获取一定的经济利益的行为本身是符合现行法律规定的，否则，其行为就属“非法活动”的范畴了。法条将挪用公款进行非法活动与进行营利活动分开规定，是因为前者对社会关系的危害要大于后者的危害，因此这里的营利活动是指使用人利用被挪用的公款进行获取经济利益的行为，这种行为本身属于合法活动。它既包括将公款投入生产、经营、兴办企业、入股分红及将公款私存银行取息等各种获取经济利益的行为，也包括那种不直接进行营利活动，而是为营利活动做准备的活动，如上述挪用公款给他人做申办公司注册资金或作为经营活动中的定金、保证金的行为等。?

　　具体案件中非法活动与营利活动往往交织在一起，非法活动中含有营利的因素，营利活动中又有一定的非法性，很难把二者截然分开，甚至非法活动、营利活动和归个人使用混在一起。如挪用非法集资的公款违章建私房，所建私房除用于家庭成员居住外，取得营业执照后还用来开办电子游戏厅，且经营过程中多次默许未成年人进入游戏厅消费。这里既有非法活动、营利活动，也有归个人使用的问题。由于法律及司法解释针对挪用公款后的不同用途，规定了不同的犯罪构成条件，因此如何正确判断被挪用公款用途的性质，是处理这类案件的关键。笔者认为，解决这一问题的根本出路在于取消挪用公款归个人使用的具体用途的定罪规定，只要挪用公款数额较大，时间较长，即可成立挪用公款罪，彻底摆脱为目前这种规定所困扰的尴尬。不过，在对挪用公款罪的现行法律规定和司法解释未作修改以前，实践中处理挪用公款案件仍应严格遵守现有规定，对于挪用公款进行正当合法的营利活动的，应考虑挪用公款数额的限制条件；对于挪用公款进行非法的营利性活动及非营利性的非法活动同时不符合刑法但书规定条款的，应考虑构成挪用公款罪，既不受挪用公款数额限制，也不受挪用公款时间限制。?