设立淫秽网站的行为如何定罪处罚

庭立方：2010年2月最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）第十二条第一款将“网站”明确界定为“可以通过互联网域名、IP地址等方式访问的内容提供站点”，包括两个方面的要素：一是网站可以通过互联网域名、IP地址等方式访问，即网站在互联网上是相对固定的，具有相对确定的互联网域名、IP地址，司法机关可以据此调查取证、固定证据；二是网站是提供内容的站点，即网站可以提供文本、图片、视频、音频等类型文件的信息，人们可以通过访问网站来获取自己需要的资讯。实践中，网站包括门户网站、论坛、社区、博客、播客、群组等具体表现形式。第二款对“淫秽网站”作了界定，即以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息为目的建立或者建立后主要从事制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息活动的网站，是淫秽网站。实践中，网站包括多个网页、栏目、频道或者版块，不宜仅因其中某一部分包含淫秽电子信息就认定整个网站为淫秽网站，而应结合其建立的目的和建立后主要从事的活动加以认定。同时，如果其中的某个网页、栏目、频道或者版块以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息为目的建立或者建立后主要从事制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息活动，仍应就此认定该网页、栏目、频道或者版块为“淫秽网站”。

设立淫秽网站的行为，包括编写设立网站所需程序、网站设立后的维护、更新、上传淫秽信息至网站等一系列内容。设立淫秽网站，目的在于通过传播淫秽电子信息牟利，应以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。2004年9月3日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）明确了对此类行为定罪量刑的具体标准。根据《解释》第一条、第二条的规定，以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的，或利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上，即构成制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，应处以三年以下、或，并处；如所制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等一千件以上，或违法所得五万元以上，即属“情节严重”，应判处三年以上十年以下，并处；如所制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等五千件以上，或违法所得二十五万元以上，属“情节特别严重”，应处十年以上或者，并处或者。同时，从《解释》第一条规定可以看出，构成本罪客观上须实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，淫秽电子信息可以以音频文件、视频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等多种形式出现；主观上要求具备牟利目的，该牟利目的是否实现并不影响犯罪构成，但因采取的牟利手段不同会影响到犯罪的定量因素。如该条规定以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的即构成犯罪，如违法所得达到一万元的也构成犯罪。